C'est un véritable arsenal juridique national et supranational qui entend protéger de manière catégorielle la personne mineure du fait de sa particulière vulnérabilité. Pour autant, la mise en œuvre de cette protection n'est pas aisée, en témoigne l'arrêt Kanagaratnam et autres c. Belgique du 13 décembre 2011 de la Cour européenne des droits de l'Homme.

A cette occasion, la Cour a de nouveau condamné la Belgique sur le fondement des articles 3 et 5§1 de la Convention européenne des droits de l'Homme s'agissant de la détention d'une mère et de ses enfants dans « un centre fermé pour illégaux » (pt.22).

En l'espèce, Madame Kanagaratnam, d'origine sri-lankaise et en provenance du Congo (Kinshasa), s'est présentée le 23 janvier 2009, accompagnée de ses trois enfants mineurs, à la frontière belge avec un faux passeport indien, et introduisit une demande d'asile. Les autorités belges ont immédiatement pris « une décision de refus d'entrée avec refoulement » (pt.7) en application du droit belge. Le même jour, la famille fut placée en détention dans un centre fermé dans l'attente du traitement de leur demande d'asile par l'Office des étrangers ; ce placement a duré près de quatre mois. Ce n'est que le 2 septembre 2009 que les autorités belges ont reconnu le statut de réfugiés aux requérants.

La Cour, saisie d'une requête déposée par Madame Kanagaratnam et ses enfants, a condamné la Belgique sur deux fondements : d'une part pour la violation de l'article 3 de la Convention interdisant les traitements inhumains ou dégradants résultant de la détention des mineurs, et d'autre part, pour la violation par les autorités belges de l'article 5§1 de la Convention consacrant « la protection de toute personne contre les atteintes arbitraires de l’État à sa liberté » (pt.79) résultant à la fois de la détention de la mère et de celle des enfants. Partant, la Belgique est condamnée à verser une satisfaction équitable à la première requérante pour elle-même et en tant que représentante légale de ses trois enfants mineurs, sur le fondement de l'article 41 de la Convention.

Si la condamnation de la Belgique sur le fondement de l'article 5§1 – fondement par ailleurs plébiscité par une partie de la doctrine^[1] – ne présente pas d'innovation majeure par rapport à la jurisprudence antérieure de la Cour, la condamnation sur le fondement de l'article 3 suscite davantage d'intérêt.

En effet, après avoir rappelé que l'article 1 combiné à l'article 3 impose aux États l'obligation « de prendre des mesures  propres à empêcher que les personnes ne soient soumises à des tortures ou à des peines ou traitements inhumains ou dégradants » (pt.61), la Cour fait mention des précédentes condamnations de la Belgique pour violation de l'article 3 en raison de la détention en centre fermé d'enfants mineurs étrangers, qu'ils soient accompagnés^[2] ou non par leurs parents^[3], en soulignant le fait que « la situation d'extrême vulnérabilité de l'enfant était déterminante et prédominait sur la qualité d'étranger en séjour illégal » (pt.62).  Elle précise alors que malgré des distinctions, certaines circonstances de l'espèce sont comparables à l'affaire Muskhadziyeva et autres c. Belgique^[4], notamment le lieu de détention.

L'innovation majeure dans cette espèce tient au fait que la Cour fait expressément référence à l'intérêt supérieur de l'enfant « tel qu'il est consacré par l'article 3 de la Convention des Nations Unies relative aux droits de l'enfant qui doit prévaloir y compris dans le contexte d'une expulsion ». Elle estime alors qu'il faut partir « de la présomption que les enfants étaient vulnérables tant en raison de leur qualité d'enfant que de leur histoire personnelle » (pt.67), à laquelle s'ajoute les circonstances de l'espèce, particulièrement la durée de détention. Ce faisant, la Cour estime qu'il y a violation de l'article 3 de la Convention, les enfants ayant été « exposés à des sentiments d'angoisse et d'infériorité » par les autorités belges, lesquelles ont pris « en pleine connaissance de cause le risque de compromettre leur développement » (pt.68).

La motivation de la Cour européenne des droits de l'Homme semble alors double, faisant à la fois référence à l'intérêt supérieur de l'enfant apprécié in abstracto et aux circonstances de l'espèce ; c'est dire que la Cour continue de faire une appréciation in concreto.

Faut-il pour autant déduire de cet arrêt que l'enfermement d'un mineur, « en dehors de l'hypothèse d'une peine consécutive à une infraction qu'il aurait lui-même commise y compris lorsqu'il est accompagné de ses parents »^[5], constitue en lui-même un traitement inhumain ou dégradant emportant violation de l'article 3 de la Convention parce qu'il est contraire à son intérêt supérieur ? La Cour ne va pas aussi loin dans son raisonnement. En revanche, même si elle fait référence aux circonstances de l'espèce, la Cour effectue une timide avancée en faveur de la protection des mineurs, que l'on ne peut que saluer. Elle semble en effet entamer un glissement implicite vers une appréciation in abstracto de l'intérêt de l'enfant.

On peut admettre que la frilosité de la Cour soit justifiée par l'enjeu puisque s'il est impossible de placer des mineurs dans des centres de rétention^[6], il ne serait alors pas non plus envisageable de placer en rétention les parents de ces derniers, la séparation de l'enfant et de ses parents étant contraire aux articles 3§1 et 9 de la Convention internationale des droits de l'enfant. Sans doute les juridictions nationales^[7] vont-elles devoir modifier leur jurisprudence, même si la récente condamnation de la France^[8] dans une affaire similaire semble renouer avec une appréciation purement in concreto de l'intérêt de l'enfant. Il est évidemment souhaitable que les droits nationaux se tournent désormais vers une alternative à la détention plus protectrice de l'intérêt des mineurs.

Notes de bas de page

• V. en ce sens M. Farge et A. Gouttenoire, La rétention d'un enfant étranger accompagnant ses parents : la nécessité de faire primer les droits fondamentaux de l'enfant sur l'objectif de maîtrise de l'immigration, Dr. Fam., n°6 juin 2010, étude n° 19.
• CEDH, 19 janv. 2010, Muskhadzhiyeva et autres c. Belgique, n° 41442/07, Gaz. Pal. 18 mars 2010, n° 77, p. 14, note F. Desprez.
• CEDH, 12 oct. 2006, Mubilanzila Mayeka et Kaniki Mitunga c. Belgique, n°13178/03.
• CEDH, 19 janv. 2010, Muskhadzhiyeva et autres c. Belgique, préc.
• M. Farge et A. Gouttenoire, préc.
• Il est à noter, et la Cour le relève, que les autorités belges ont pris la décision, depuis octobre 2008, de ne plus mettre en détention dans les centres fermés les familles avec enfants en séjour illégal, à l'exception de celles se voyant refuser l'accès au territoire français (pt. 44).
• V. notamment s'agissant de la France : Cass. 1^re civ., 10 déc. 2009 (2 esp.), n° 08-21.101 et 08-14.141. La Cour de cassation avait estimé que les motifs tirés des conditions de vie anormales imposées à l'enfant et de la souffrance morale et psychique infligée aux parents par cet enfermement étaient « impropres à caractériser, en l'espèce, un traitement inhumain ou dégradant ».
• CEDH, 19 janv. 2012, Popov c. France, n° 39472/07 et 39474/07.