Dans cette affaire, le requérant, fondateur d’un important fonds d’investissement fut, le 12 septembre 1988, informé par un banquier de sa connaissance du projet formé par plusieurs investisseurs d’acquérir des titres d’une grande banque française afin d’en prendre le contrôle. Après avoir étudié le projet, non rendu public, et entretenu des contacts avec les investisseurs potentiels pendant une dizaine de jours, le requérant fit savoir qu’il ne souhaitait pas participer au projet. Le 19 septembre 1988, il décida de faire acquérir par sa société un important bouquet d’actions de quatre sociétés françaises, dont la banque S. précitée. Entre le 22 septembre et le 17 octobre 1988, il acquit ainsi 160 000 actions de la banque S., pour un montant de 11,4 millions de dollars. Il revendit 95 000 de ces actions entre le 19 et le 27 octobre 1988 et celles restantes le 21 novembre 1988, réalisant un profit approximatif de 2,28 millions de dollars. Révélée au grand public le 28 octobre 1988, la tentative de prise de contrôle de la banque se terminera finalement par un échec.

 Le 1^er février 1989, la Commission des actions de bourse ouvrit une enquête sur l’activité des titres de cette banque entre le 1^er juin et le 21 décembre 1988 afin de déterminer si des délits d’initiés avaient été commis par les personnes qui envisageaient de prendre le contrôle de la banque ou qui avaient été informées du projet. Le 31 juillet 1989, elle releva qu’aucun précédent applicable à des situations analogues n’existait dans la jurisprudence et indiqua qu’il lui paraissait « indispensable » que les dispositions de l’article 10-1 de l’ordonnance n°67-833 du 28 septembre 1967-texte régissant alors le délit d’initiés, soient précisées « de manière à lever, pour l’avenir, toute ambigüité ». Elle transmit cependant l’intégralité de son rapport d’enquête au parquet, qui demanda alors de plus amples précisions s’agissant de la situation du requérant. Le président de la Commission des actions de bourse répondit que « le faisceau d’éléments apportés par l’enquête ne lui permettait pas, aux cas d’espèce, de tracer avec certitude la frontière précise entre le licite et l’illicite ».

 Une procédure d’instruction fut ouverte en 1990 et le requérant fut renvoyé devant le Tribunal correctionnel de Paris le 20 décembre 2000 pour avoir acquis des titres de la banque S. alors qu’il disposait, de par ses fonctions, d’informations privilégiées sur l’évolution de ces titres. Outre une défense au fond, le requérant souleva, dès la première instance, une exception d’illégalité tirée du manque de prévisibilité de la loi applicable au délit d’initié. Mais le Tribunal considéra le 20 décembre 2002 que les termes de l’ordonnance applicable, qui visaient « les personnes disposant, à l’occasion de l’exercice de leur profession ou de leurs fonctions d’informations privilégiées », n’exigeaient pas que ces « initiés secondaires^[1] » aient été en relation professionnelle avec l’émetteur des titres. Il déclara le requérant coupable de délit d’initié et le condamna à une forte amende. Le requérant interjeta appel de cette décision, qui fut confirmée par la Cour d’appel de Paris le 24 mars 2005. Le pourvoi en cassation du requérant, qui invoquait de nouveau l’impossibilité de savoir par avance que son comportement était répréhensible, fut rejeté le 14 juin 2006^[2].

 Le requérant saisit alors la Cour européenne des droits de l’homme aux fins de faire constater une double violation de l’article 7 de la Convention européenne. Il invoque tout d’abord un manquement à l’exigence de prévisibilité de la loi pénale, le texte incriminant le délit d’initié au moment des faits étant trop imprécis pour pouvoir déterminer la frontière de l’illicite. Selon lui, le texte ne concernait que des professionnels liés à la société cible, ce qui n’était pas son cas, et la jurisprudence antérieure corroborait cette analyse. Il souligne que la législation en la matière a depuis été modifiée afin de la rendre plus précise. Il invoque par ailleurs une violation du droit communautaire du fait de la non application à son affaire de la directive 89/592/CEE, selon lui plus favorable.

 Le gouvernement français oppose que les dispositions critiquées étaient suffisamment claires et précises et cite plusieurs décisions antérieures ayant prononcé des condamnations dans des « circonstances proches de celles du requérant ». Le gouvernement souligne ensuite que l’avis de la Commission des actions de bourse n’est que facultatif et fait valoir que si que ladite commission a transmis le dossier à la justice, c’est qu’elle considérait qu’une infraction pouvait être constituée. Sur la question de la non application du droit communautaire, le gouvernement considère notamment que la conformité du droit national au droit communautaire ne relève pas de la compétence de la Cour européenne et que la directive litigieuse n’est de toute façon pas plus favorable au requérant que le droit interne.

 Le deuxième grief est très rapidement évacué par la Cour européenne, qui semble « botter en touche » face à deux épineuses questions : celle de l'application de la rétroactivité in mitius dans le domaine des infractions économiques et financières et celle de l'intégration du droit communautaire dans le contrôle des normes de l'Etat attaqué^[3]. La Cour répond en effet que, même à supposer que les dispositions communautaires invoquées aient été plus favorables, « il n'y avait pas lieu d'examiner ce grief puisqu'en tout état de cause, la législation interne était assez précise ». La motivation peut surprendre, pour sembler inféoder la prise en compte du droit communautaire à l'insuffisante prévisibilité de la loi nationale. Mais le bien-fondé, au fond, de ce grief, paraissant tout à fait incertain^[4], nous n'irons pas plus loin dans son analyse.

 Nous consacrerons davantage d'attention à la première question posée à la Cour : la définition de la qualité d'initié ayant permis la condamnation du requérant sur le fondement de l'ordonnance du 28 septembre 1967 était-elle suffisamment prévisible au regard des exigences de l'article 7 de la Convention européenne ?

 Après avoir rappelé les principes généraux issus de sa jurisprudence antérieure, la Cour exclut, à une courte majorité^[5], la violation de l'article 7. La loi et la jurisprudence étaient en effet suffisamment prévisibles pour que l'agent puisse raisonnablement penser que son comportement était prohibé. Dénoncée par les premiers commentaires comme constituant un assouplissement de l’acception du principe de légalité par la Cour européenne^[6], cette décision nous semble particulièrement frappante en ce que l'absence de violation de l'article 7 semble davantage tenir à la reconnaissance d'un devoir de vigilance de l'agent qu'à la prévisibilité objective de la loi applicable. L’admission de la prévisibilité suffisante de la loi (1) semble en effet essentiellement guidée par la qualité de professionnel de l’agent, qualité qui permet de présumer la nécessaire prévision de la loi par le requérant (2).

1. La suffisante prévisibilité de la loi.

 Pour conclure à l’absence de manquement de l’Etat français à l’exigence de prévisibilité de la loi, la Cour européenne s’appuie en premier lieu sur des principes clairement dégagés par sa jurisprudence antérieure. Elle rappelle ainsi qu’ « en raison même du principe de généralité des lois », il est permis au législateur de recourir à des catégories dont les frontières comportent des zones d’ombre que la jurisprudence aura pour fonction de préciser. De la même façon, elle reprend le principe selon lequel « la portée de la notion de prévisibilité dépend dans une large mesure du contenu du texte dont il s’agit, du domaine qu’il couvre ainsi que du nombre et de la qualité de ses destinataires », ceux-ci pouvant être amenés « à recourir à des conseils éclairés pour évaluer, à un degré raisonnable dans les circonstances de la cause, les conséquences pouvant résulter d’un acte déterminé » ^[7].

 Sans se prononcer véritablement sur la clarté du texte de loi stricto sensu, la Cour considère ici que l’état du droit français était suffisamment prévisible étant donné que des décisions antérieures, quoiqu’émanant de juridictions de première instance, avaient prononcé des condamnations dans des « situations suffisamment proches de celles du requérant pour lui permettre de savoir, ou à tout le moins de se douter, que son comportement était répréhensible ». On ne peut ici reprocher à la jurisprudence française de ne pas avoir mieux précisé la portée de l’incrimination dans la mesure où celle-ci n’avait jusqu’alors jamais été amenée à se prononcer sur une situation strictement identique^[8].

 L’argument selon lequel un précédent strictement identique n’est pas nécessaire à l’admission de la prévisibilité d’une condamnation est absolument convaincant ; si une telle exigence devait être posée, cela signifierait que tout texte nouveau ou modifié devrait d’abord faire l’objet de décisions à vocation purement interprétative avant que la jurisprudence puisse, effectivement, prononcer une condamnation des personnes poursuivies. On peut cependant douter ici de la pertinence du raisonnement s’agissant d’un texte applicable depuis plus de vingt ans au moment des faits^[9]. Si l’absence de poursuites antérieures des personnes dans cette situation – et donc de décisions- n’est sans doute pas susceptible d’être qualifiée, en elle-même, de fautive, il pourrait sembler discutable de refuser d’y voir un indice du manque de prévisibilité de la répression^[10]. Mais une chose est que la politique criminelle menée -dans le cadre du principe de l’opportunité des poursuites- ait pu tolérer des agissements ou qu’elle ait été confrontée à des lenteurs procédurales conduisant à une carence de jurisprudence antérieure, autre chose est que la loi ne soit pas applicable aux hypothèses considérées.

 On peut cependant regretter que la Cour fonde ici essentiellement son appréciation de la prévisibilité sur la jurisprudence, sans rechercher les arguments, tirés du droit national, qui permettent d’affirmer la prévisibilité objective de la qualification d’initié secondaire. La compréhension française du principe de légalité et du principe d’interprétation stricte soumet en effet le juge à la lettre du texte clair. Or, en l’espèce, le texte appliqué vise les initiés primaires « etles personnes disposant, à l’occasion de l’exercice de leur profession ou de leurs fonctions, d’informations privilégiées sur les perspectives ou la situation d’un émetteur de titres ». L’ordonnance ne prévoit ainsi aucune condition relative à l’existence de lien professionnel ou contractuel entre l’initié secondaire et l’émetteur des titres. Or, ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus, et il est clair que c’est bien dans le cadre de son activité d’investisseur professionnel que les informations, dont le caractère privilégié n’est pas discuté, lui ont été communiquées.

 Mais ce n’est pas sur ce terrain interprétatif que se situe la Cour, qui préfère compenser la faiblesse de son argumentation quant à la prévisibilité objective de la loi pénale par le recours à une appréciation subjective de la prévisibilité excluant la violation des droits du requérant.

2. La nécessaire prévision par le requérant.

 L’absence de violation de l’article 7 de la Convention européenne semble ici très largement déterminée par la qualité du requérant, celle-ci paraissant atténuer les exigences relatives à la prévisibilité de la loi au terme d’un raisonnement qui n’est pas sans poser question.

 Comme nous l’avons vu plus haut, la prise en compte de la qualité des destinataires de la norme dans l’appréciation de la prévisibilité n’est pas nouvelle. La Cour semble cependant ici franchir une étape supplémentaire en ajoutant qu’ « il en va spécialement ainsi des professionnels, habitués à devoir faire preuve d’une grande prudence dans l’exercice de leur métier » et que l’on peut « attendre d’eux qu’ils mettent un soin particulier à évaluer les risques qu’ils comportent^[11] ». C’est alors un devoir de prudence qui incombe aux professionnels, devoir qui aurait pour conséquence de limiter leur droit à invoquer le manque de prévisibilité de la loi pénale, à l’image de la théorie de la « faute de la victime ». Ainsi, contrairement à ce que défendent les opinions dissidentes, il ne s’agit pas de savoir si l’agent « pouvait légitimement croire que son comportement n’était pas illégal^[12] » mais si « une interprétation raisonnable » des décisions antérieures « permettait de penser que le requérant pouvait être concerné par l’interdiction^[13] ». Non seulement le doute ne profite pas à l’accusé, ce qui est effectivement un principe discuté en matière d’interprétation^[14], mais, plus encore, celui-ci aurait alors « dû faire preuve d’une prudence accrue ». La Cour pose même une présomption, apparemment irréfragable, de prévisibilité subjective en relevant que « compte tenu de son statut et de son expérience, il ne pouvait ignorer que sa décision d’investir dans les titres de la banque S. pouvait le faire tomber sous le coup du délit d’initié^[15] ».

 On ne peut alors qu’être frappé par la proximité des critères utilisés avec ceux de la jurisprudence nationale en matière d’erreur de droit, l’erreur invincible exigée étant très difficilement admise pour renverser une présomption de connaissance de la loi considérée comme quasiment irréfragable à l’égard des professionnels^[16], et le doute devant conduire à une prudente abstention^[17]. Pourtant, il ne s’agit pas ici d’établir des critères d’imputation subjective à l’agent, domaine dans lequel les présomptions sont largement admises et semblent d’autant plus légitimes qu’il s’agit de professionnels soumis, de par leur fonction, à un devoir particulier de vigilance. Bien que le contrôle de la prévisibilité exercé par la Cour européenne soit, par nature, concret, s’agissant d’établir ou d’écarter dans une espèce particulière la violation des droits garantis par la Convention, il ne peut être confondu avec la question de la conscience, subjective, de violer la loi pénale. Prévisibilité objective et subjective sont deux conditions, cumulatives mais distinctes, d’engagement de la responsabilité et le devoir de prévision du requérant professionnel ne saurait inférer la prévisibilité de la loi. Car si l’on peut admettre sans difficulté que la qualité des destinataires de la norme influe sur l’appréciation de la prévisibilité objective de la loi^[18], le glissement vers une présomption de prévision subjective exclusive de la violation de l’article 7 est une pente dangereuse. En elle-même discutable, la réduction du champ des « normes de protection^[19] » au regard de considérations purement subjectives semble ici compromettre la substance même de la prévisibilité, l’exigence de prévisibilité des lois, imposée aux Etats se muant en devoir de prévision du contenu des lois par le justiciable.

Notes de bas de page

• On les oppose aux « initiés primaires », alors recensés par l’article 162-1 de la loi n°66-537 du 24 juillet 1966 auquel renvoie l’article 10-1 de l’ordonnance du 28 septembre 1967, et que constituent les dirigeants sociaux de la société. Sur cette distinction, voir par exemple : LEPAGE (Agathe) et al., Droit pénal des affaires, Paris, Litec, 2010, 2^ème éd., n°962 et s.
• La Cour de cassation admit cependant qu’une partie des opérations échappait à la compétence française et renvoya l’affaire devant la Cour d’appel de Paris pour réévaluer le montant de l’amende prononcée.
• En ce sens : HERVIEU (Nicolas), « Prévisibilité de la législation française sur le délit d’initié », in Lettre « Actualités Droits-Libertés » du CREDOF, 6 octobre 2011.
• La rédaction de la directive est en effet fort proche de celle du texte national appliqué puisqu’elle vise en son article 2 les personnes ayant eu accès à l’information « en raison de l’exercice de leur travail, de leur profession ou de leurs fonctions ». Elle pourrait même être considérée comme plus sévère puisqu’elle prévoit en son article 4 d’étendre la répression à celui qui « en connaissance de cause, possède une information privilégiée, dont l’origine directe ou indirecte ne pourrait être qu’une personne visée à l’article 2 ».
• Sur ce point et l’influence éventuelle de la composition de la Cour dans la solution ; voir : KLEITZ (Clémentine), « Le juge européen serait-il mal chaussé ? », Gazette du Palais, 20 octobre 2011, n°293, p. 3.
• HERVIEU (Nicolas), « Prévisibilité de la législation française sur le délit d’initié », préc.
• § 51 à 53.
• § 58.
• On notera à cet égard la référence inappropriée, quoique formulée à titre de simple observation, au développement progressif postérieur de la jurisprudence. S’il peut témoigner d’une volonté louable de précision du droit national, il ne saurait fonder l’appréciation de la prévisibilité au cas d’espèce et pourrait même souligner en creux le manque de prévisibilité de la loi au moment des faits. Dans le même sens : BACHELET (Olivier), « Délit d’initié : exigence de précision de la loi pénale », Dalloz actualité, 19 octobre 2011.
• En ce sens : PICHERAL (Caroline), « Suffisante prévisibilité de l’imprécise loi française sur le délit d’initié », JCP G, n°42, 17 octobre 2011, 1333.
• §53.
• « Opinion dissidente commune aux juges Villiger, Yudkivska et Nuddberger ». Ces juges tranchent cette question par l’affirmative et excluent ainsi la prévisibilité.
• §57.
• Voir notamment : CONTE (Philippe), MAISTRE DU CHAMBON (Patrick), Droit Pénal Général, 7^e éd., Armand Colin, 2004, p. 80.
• §59.
• Bull. crim.n°115.
• Ainsi, le doute sur la portée d’un texte « ne pouvait conduire un professionnel de bonne foi qu’à s’abstenir ». Voir : Cass. crim., 10 avril 1997, Bull. crim. n°96.
• Il s’agirait alors d’une appréciation in abstracto circonstanciée, bien connue des pénalistes, qui intègre au modèle abstrait de référence les « compétences particulières de l’individu qu’il s’agit de juger ». Voir en particulier : MALABAT (Valérie), Appréciation in abstracto et appréciation in concreto en droit pénal, thèse Bordeaux IV, 1999, p. 15-16.
• Voir, CAPDEPON (Yannick), Essai d’une théorie générale des droits de la défense, thèse Bordeaux IV, 2010, p. 494, critiquant notamment un arrêt de la Cour européenne (CEDH, 22 juin 1993, Melin c. France, Série A, n°261-A) qui avait exclu l’atteinte au droit à un procès équitable d’un requérant au motif que celui-ci, familier des pratiques judiciaires de par sa profession, aurait dû mieux se renseigner pour éviter la forclusion contestée de son recours en cassation.