Si l’embryon humain n’est pas une personne juridique^[1], il est, en tant que personne en devenir, plus qu’une simple chose. Dès lors apparaît une difficulté pour définir la notion d’embryon humain au regard des catégories que connaît le Droit – personne ou chose. La Cour de justice de l’Union européenne a eu à connaître de cette difficulté dans son arrêt de grande chambre, Brüstle c/ Greenpeace, en date du 18 octobre 2011.

En l’espèce, en 1997 M. Brüstle avait déposé un brevet portant sur des cellules précurseurs neurales isolées et purifiées, leur procédé de production à partir de cellules souches embryonnaires et leur utilisation pour la thérapie d’anomalie neurales. Le brevet a été déclaré nul par le Bundespatentgericht (tribunal fédéral des brevets) à la demande de Greenpeace, car portant sur des cellules souches embryonnaires humaines. M. Brüstle a fait appel de cette décision devant le Bundesgerichtshof, lequel considère que la solution dépend notamment de l’interprétation à donner à l’article 6-2 c) de la directive 98/44 CE, particulièrement de son champ d’application au regard des expressions « embryon humain » et « utilisation à des fins industrielles ou commerciales », puisque cette directive ne laisse pas de marge d’appréciation aux Etats membres^[2].

C’est dans ce contexte que la juridiction allemande, décidant de surseoir à statuer, a saisi la Cour de justice de l’Union européenne de trois questions préjudicielles relativement à la brevetabilité d’une invention utilisant des embryons humains.

Il convient à ce titre de rappeler que la législation communautaire en matière de brevet interdit notamment la brevetabilité d’une invention utilisant des embryons humains à des fins industrielles ou commerciales^[3]. Pour appliquer cette interdiction de manière uniforme dans les Etats membres du Conseil, il est manifeste qu’il faut définir concrètement ce qu’il faut entendre sous les vocables « embryons humains » et «  utilisation à des fins industrielles et commerciales » (I). Partant de ce constat, la Cour a entendu apporter une interprétation large aux notions susvisées, réduisant considérablement les possibilités de brevet portant sur des cellules vivantes de nature humaine (II).

I – Une nécessaire interprétation européenne de la notion d’ « embryon humain »

Le débat autour de la notion d’embryon humain n’est pas nouveau ; il avait d’ores et déjà été ouvert en 2008 lorsque l’Office européen des brevets avait refusé la brevetabilité d’une invention relative à des cellules souches embryonnaires humaines dans l’affaire Wisconsin Alumni Research Foundation (WARF)^[4].

Dans notre espèce, la Cour de justice de l’Union européenne, répondant aux questions préjudicielles posées par la juridiction allemande entend pallier l’absence de définition commune de l’embryon humain en proposant une conception autonome et unitaire de cette notion, laquelle a néanmoins un champ d’application en principe relativement restreint.

Il est patent, si l’on s’en tient aux droits internes des Etats membres, qu’il est impossible de donner une définition commune de l’embryon humain. A ce titre, le groupe européen d’éthique des sciences et des nouvelles technologies auprès de la Commission européenne avait effectivement relevé en 1998 l’absence d’entente quant au statut juridique de l’embryon, cette absence empêchant de trancher la question de l’admissibilité des recherches sur l’embryon^[5]. Le droit interne des Etats^[6] et même les conventions internationales^[7] entendent protéger « l’être humain ». Et encore faut-il savoir si l’embryon est un être humain, or la question n’est pas tranchée entre les Etats de manière unanime^[8]. Il existe certes de rares références à l’ « embryon humain »^[9], mais là encore aucune définition n’est donnée de manière uniforme. Il n’existe donc pas une conception unique et européenne de la notion d’ « embryon humain », termes au combien empreint d’une conception éthique et morale forte, dont la définition uniforme s’avère en réalité impossible car sclérosée par la référence omniprésente au droit à la vie.

Cette incapacité à définir de manière précise la notion d’embryon humain transparaît d’ailleurs au travers des arrêts de la Cour européenne des droits de l’Homme. En effet, cette dernière, dans l’affaire Vo c/ France du 8 juillet 2004^[10], s’est réfugiée derrière l’absence de consensus en la matière pour considérer que le point de départ du droit à la vie – et l’on ne vise d’ailleurs pas expressément l’embryon – relève de la marge d’appréciation des Etats. A cette occasion, la Cour européenne des droits de l’Homme avait rappelé qu’il n’existait pas de définition de l’embryon humain.

Et c’est bien là tout l’objet de la première question préjudicielle posée à la Cour de justice de l’Union européenne. L’embryon humain, en tant que « notion autonome du droit de l’Union » (pt. 26) doit recevoir une interprétation uniforme et européenne, laquelle ne peut être donnée que par une instance supranationale, telle la Cour de justice de l’Union européenne. En effet, à l’heure du tout bioéthique et des avancées constantes de la science, il est évident que le droit – et particulièrement le droit communautaire – n’allait pas pouvoir faire l’économie d’une définition claire de la notion d’embryon humain, notamment parce que certaines dispositions communautaires s’y réfèrent expressément.

La Cour, interprétant une directive communautaire faisant référence à la notion tant controversée au sein des Etats membres qu’est  l’ « embryon humain » va néanmoins spécifier le champ d’application de cette « notion autonome du droit de l’Union ». Ainsi, la Cour précise de manière récurrente^[11] que l’interprétation qu’elle entend donner à la notion d’embryon humain a pour seule dessein d’encadrer l’interdiction posée par l’article 6-2 c) de la directive 98/44 CE. Aussi, cette définition ne vise-t-elle que l’interdiction de brevetabilité d’une invention utilisant des embryons humains à des fins industrielles ou commerciales. Cependant, il est évident que de cette interprétation risquent de découler les possibilités d’admission de la recherche sur l’embryon humain ; ou tout du moins de l’admission de la brevetabilité de ces recherches. La définition extrêmement large que donne la Cour de la notion d’ « embryon humain » vient restreindre considérablement le champ de ces possibilités.

II – Une interprétation large de la notion d’ « embryon humain » réduisant les possibilités de brevet

La Cour de justice de l’Union européenne donne une définition claire et large de la notion d’embryon humain. Ajoutant à cela une conception extensive de la finalité industrielle ou commerciale s’agissant d’un brevet, la Cour vient fermer les possibilités de brevet portant sur des cellules vivantes humaines. Pour autant et malgré le fait que la Cour ne reconnaisse pas une marge d’appréciation aux Etats membres s’agissant de l’application de la directive, elle reconnaît un certain pourvoir d’interprétation aux juges nationaux.

Répondant à la première question préjudicielle que lui avait posé la juridiction allemande, la Cour définit l’embryon humain, au sens de l’article 6-2 c) de la directive comme étant « tout ovule humain dès le stade de la fécondation, tout ovule humain non fécondé dans lequel le noyau d’une cellule humaine mature a été implanté et tout ovule humain non fécondé qui, par voie de parthénogenèse, a été induit à se diviser et à se développer » (pt. 38).

En outre, la Cour considère que doit être exclue de la brevetabilité une invention, « même si les revendications du brevet ne portent pas sur l’utilisation d’embryons humains, dès lors que la mise en œuvre de l’invention requiert la destruction d’embryons humains » (pt. 49). Aussi, la Cour réaffirme ce qu’elle a précédemment énoncé s’agissant de la première question préjudicielle qui lui était posée dans cette affaire, à savoir que l’invention doit être considérée comme exclue du brevet dès lors que sa mise en œuvre requiert la destruction d’embryons humains ; peu important à quel stade de la mise en œuvre de l’invention – fusse-t-elle largement antérieure à cette mise en œuvre – la destruction desdits embryons se produit.

Aussi, l’interprétation donnée par la Cour de « la notion d’ “embryon humain” au sens de l’article 6, paragraphe 2, sous c), de la directive doit être comprise largement », cela au regard de la volonté du législateur de l’Union, lequel « a entendu exclure toute possibilité de brevetabilité, dès lors que le respect dû à la dignité humaine pourrait en être affecté » (pt. 34).

Etant donné que l’interprétation donnée par la Cour vise l’interdiction de la brevetabilité d’une invention utilisant des embryons humains à des fins industrielles ou commerciales, il semble qu’une invention utilisant des embryons humains mais ayant une autre finalité soit brevetable, ce que semblent révéler les deuxième et troisième questions posées à la Cour par la juridiction allemande. Pourtant, la Cour précise que l’octroi d’un brevet implique ipso facto son utilisation à des fins industrielles ou commerciales^[12]. Partant, elle exclut de la brevetabilité une invention  utilisant des embryons humains y compris à des fins de recherches scientifiques^[13].

En revanche, la Cour laisse au juge national le soin de déterminer si « une cellule souche obtenue à partir d’un embryon humain au stade de blastocyste constitue un “embryon humain” » au sens de la directive, cela « à la lumière des développements de la science » (pt. 38). Malgré cette faible marge de manœuvre laissée aux juridictions nationales, l’interprétation donnée à l’embryon humain en tant que « notion autonome de l’Union » est extrêmement large notamment en ce qu’elle semble inclure toute cellule vivante de nature humaine. Aussi cet arrêt semble-t-il sonner le glas des brevets portant sur ce type de cellules, restreignant de manière significative les possibilités de recherche en la matière.

L’influence de cet arrêt va, à ne pas en douter, dépasser le simple cadre de l’application de la directive 98/44 CE relative à la protection juridique des inventions biotechnologiques. D’aucuns ont d’ailleurs pressenti cet arrêt comme remettant en cause la distinction au combien classique opérée entre les personnes et les choses^[14]. Il est en effet évident, et d’autant plus au regard de l’interprétation donnée en l’espèce, que l’embryon humain fait partie de ces éléments qui ne sont ni une chose ni une personne, et qui à ce titre n’entrent dans aucune des catégories juridiques existantes. Faut-il pour autant créer une autre catégorie, une catégorie intermédiaire, au risque de créer une catégorie sui generis supplémentaire?

Notes de bas de page

• L’Assemblée plénière de la Cour de cassation française l’a rappelé en refusant, sur le fondement du principe de la légalité de délits et des peines, que l’infraction d’homicide involontaire d’autrui soit étendue au cas de l’enfant à naître, Cass, Ass. plén. 29 juin 2001, n° 99-85.973 ; confirmé par Cass. crim. 27 juin 2006, n° 05-83.767.
• La Cour de justice de l’Union européenne relève en effet que « si le texte de la directive ne donne aucune définition de l’embryon humain, il n’opère pas non plus de renvoi aux droits nationaux en ce qui concerne la signification à retenir de ces termes ». Elle en conclut par conséquent que « celui-ci doit être considéré, aux fins d’application de la directive, comme désignant une notion autonome du droit de l’Union, qui doit être interprétée de manière uniforme sur le territoire de cette dernière » ; CJUE (gde chbre), Brüstle c/ Greenpeace eV, 18 oct. 2011, pt 26.
• Articles 6-1 et 6-2 c) de la directive 98/44 CE du Parlement européen et du Conseil du 6 juillet 1998, relative à la protection juridique des inventions biotechnologiques.
• OEB, 25 nov. 2008, décision n° G 0002/06,  D. 2009, 578, note J-C Galloux ; RTD civ. 2009, 293, obs. J. Hauser.
• Groupe européen d’éthique des sciences et des nouvelles technologies auprès de la Commission européenne, Avis n° 12, préc., n° 1.14.
• En France notamment l’article 16 du Code civil, issu des lois de bioéthiques de 1994 dispose que « la loi assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantit le respect de l’être humain dès le commencement de sa vie ».
• Par ex, la Convention d’Oviedo pour la protection des droits de l’homme et de la dignité de l’être humain à l’égard des applications de la biologie et de la médecine, entrée en vigueur le 1^er déc. 1999, aux termes de laquelle les Etats membres du Conseil de l’Europe ainsi que les autres Etats signataires se sont engagés à « protéger l’être humain dans sa vie et son identité ».
• Groupe européen d’éthique des sciences et des nouvelles technologies auprès de la Commission européenne, Avis n° 12 relatif aux aspects éthiques de la recherche impliquant l’utilisation d’embryons humains dans le contexte du 5^e programme-cadre de recherche, 23 nov. 1998, n° 1.13.
• V. notamment la Convention d’Oviedo précitée, qui vise en son article 18-1 « une protection adéquate de l’embryon » s’agissant des recherches sur l’embryon in vitro.
• CEDH, Vo c/ France, 8 juill. 2004 (Grande chambre), n° 53924/00, D, 2004, 2456, note J. Pradel.
• CEDH, Vo c/ France, 8 juill. 2004 (Grande chambre), n° 53924/00, D, 2004, 2456, note J. Pradel.
• CEDH, Vo c/ France, 8 juill. 2004 (Grande chambre), n° 53924/00, D, 2004, 2456, note J. Pradel.
• « Même si le but de recherche scientifique doit être distingué des fins industrielles et commerciales, l’utilisation d’embryons humains à des fins de cherche qui constituerait l’objet de la demande de brevet ne peut être séparé du brevet lui-même et des droits qui y sont attachés » (pt. 43).
• HAUSER (Jean), « Définition de l’embryon humain (suite) : l’embryon européen », obs. sous Bundesgerichtshof, 21 janv. 2010, aff. C-34/10, Question préjudicielle à la CJUE, Brüstle c/ Greenpeace, RTD civ, 2011, 97 ; HAUSER (Jean), « Définition de l’embryon (suite) », obs. sous OEB, 25 nov. 2008,  RTD civ., 2009, 293, J. Hauser.