L’arrêt Dereci s’inscrit dans la lignée jurisprudentielle des arrêts Zambrano^[1] et McCarthy^[2] relatifs aux conditions dans lesquelles un ressortissant de pays tiers peut bénéficier d’un droit au regroupement familial avec un citoyen de l’Union européenne « sédentaire » et permet de préciser le critère de « jouissance effective de l’essentiel des droits conférés par le statut de citoyen de l’Union ».  Ce nouveau critère d’application du droit de la citoyenneté européenne a été dégagé par la Cour de justice dans l’arrêt Zambrano sans pour autant que celle-ci n’en fournisse une définition claire de ce qu’il faut entendre par l’essentiel des droits du citoyen de l’Union. La motivation extrêmement sommaire de l’arrêt ne contribuait pas en effet à dissiper les doutes sur sa portée exacte mais il était possible avec Daniel DITTERT de « pronostiquer que ses implications pratiques rester(aient) néanmoins assez limitées »^[3]. L’arrêt McCarthy a d’ailleurs « brise(r) » l’ « espérance »^[4]  d’une jurisprudence a priori prometteuse sur le plan des principes. Alors que l’expulsion du père ressortissant de pays tiers d’un citoyen de l’Union sédentaire était présumée priver ce dernier de la jouissance effective des droits que lui confère sa citoyenneté dans l’arrêt Zambrano, tel n’était pas le cas de l’expulsion du conjoint ressortissant de pays tiers d’une citoyenne de l’Union sédentaire dans l’arrêt McCarthy.

 Dans ce contexte, l’arrêt Dereci permet de mieux saisir la portée et l’application du critère de la privation de la jouissance effective de l’essentiel des droits attachés au statut de citoyen de l’Union. Se trouvaient jointes au principal cinq affaires présentant des caractéristiques similaires dont celle de Monsieur Dereci, ressortissant turc qui était entré illégalement en Autriche et avait épousé une citoyenne autrichienne avec qui il avait eu trois enfants, tous des citoyens autrichiens et mineurs. Résidant avec sa famille en Autriche, il avait vu sa demande de permis de séjour rejetée par l'administration autrichienne qui avait refusé d'appliquer les dispositions de la directive 2004/38/CE^[5] au motif que sa conjointe, citoyenne de l’Union, n'avait pas exercé son droit à la libre circulation. Il faisait alors l'objet d'une ordonnance d'expulsion.

 Saisie par voie préjudicielle par le Verwaltungsgerichtshof autrichien, la Cour de justice devait répondre à la question de savoir si le droit de l’Union implique l’octroi d’un droit de séjour dérivé à un ressortissant de pays tiers membre de la famille d’un citoyen de l’Union sédentaire, c’est à dire qui ne s’est jamais prévalu de son droit à la libre circulation. Plus précisément, la Cour administrative autrichienne invitait la Cour de justice à préciser la portée  des arrêts McCarthy et Zambrano.

 La Cour de justice commence par examiner l'applicabilité de la directive 2004/38 relative au droit des citoyens de l’Union et des membres de leurs familles de circuler et de séjourner librement sur le territoire des Etats membres. Elle confirme très logiquement son inapplicabilité en l'espèce dès lors que le citoyen de l’Union n’a pas fait usage du droit à la libre circulation, condition préalable pour qu’un droit de séjour soit reconnu en faveur du membre de sa famille, ressortissant de pays tiers.

Poursuivant avec la question de l'applicabilité du droit primaire, la Cour réitère sa position de principe classique quant aux situations purement internes en estimant que : « les règles du traité en matière de libre circulation des personnes et les actes pris en exécution de celles-ci ne peuvent pas être appliqués à des situations envisagées par le droit de l’Union et dont l’ensemble des éléments pertinents se cantonnent à l’intérieur d’un seul Etat membre »^[6].

Toutefois, la Cour souligne alors que la citoyenneté de l'Union a vocation à être le statut fondamental des ressortissants des Etats membres et estime qu’un citoyen de l’Union peut se prévaloir de ce seul statut conformément à l'article 20 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, y compris contre son État membre d'origine. Sur ce fondement et reprenant la formulation utilisée dans l’arrêt Zambrano, elle constate que « l'article 20 TFUE s'oppose à des mesures nationales qui ont pour effet de priver les citoyens de l'Union de la jouissance effective de l’essentiel des droits conférés par ce statut »^[7].

Cependant, la portée du critère de la privation de la jouissance effective de l’essentiel des droits conféré par le statut de citoyen de l’Union se trouve ensuite considérablement réduite. La Cour précise en effet quel’essentiel des droits conférés par le statut de citoyen de l’Union est remis en cause dans « des situations caractérisées par la circonstance que le citoyen de l’Union se voit obligé, en fait, de quitter le territoire non seulement de l’Etat membre dont il est ressortissant, mais également de l’Union pris dans son ensemble »^[8]. En somme, c’est la contrainte de quitter le territoire de l’Union qui définit ce critère et qui est donc déterminante pour examiner une demande relative à un droit de séjour introduite par un membre de a famille d’un citoyen de l’Union, ressortissant de pays tiers. Est- ce que cela signifie qu’un citoyen de l’Union ayant la possibilité de résider dans un autre Etat membre avec sa famille ne satisfait pas à la condition de privation de la jouissance effective de l’essentiel des droits conférés par sa citoyenneté dès lors que sa circulation « offre comme ‘prix’ à la mobilité »^[9] des avantages notamment en matière de regroupement familial ?

De surcroît, l’appréciation par la Cour de cette contrainte est particulièrement rigoureuse. Une menace réelle d’expulsion du territoire de l’Union doit être établie. En effet, « le seul fait qu’il pourrait  paraître souhaitable à un ressortissant d’un Etat membre, pour des raisons d’ordre économique ou afin de maintenir l’unité familiale sur le territoire de l’Union, que des membres de sa famille, qui ne disposent pas de la nationalité d’un Etat membre, puissent séjourner avec lui sur le territoire de l’Union, ne suffit pas en soi pour considérer que le citoyen de l’Union serait contraint de quitter le territoire de l’Union si un tel droit n’était pas accordé »^[10]. L’évaluation de la privation de l’essentiel des droits conférés par le statut de citoyen de l’Union est renvoyée au juge national qui devra déterminer si le refus d’un droit de séjour à un membre de la famille de la famille d’un citoyen de l’Union a ainsi pour conséquence d’obliger ce dernier à quitter le territoire de l’Union.

Alors qu’elle ne l’avait pas envisagée dans les arrêts Zambrano et McCarthy, la Cour choisit également d'aborder la question au regard notamment du droit au respect de la vie privée et familiale. C’est en pratique au juge national que revient la mission de trancher la question au regard de l’article 7 de la Charte des Droits Fondamentaux de l’Union européenne ou de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’Homme en fonction de leur applicabilité^[11]. La Cour rappelle que l’appréciation de la situation d’un citoyen de l’Union au regard de l’article 7 de la Charte des Droits fondamentaux de l’Union européenne n’est possible que si celle- ci relève du droit de l’Union européenne^[12]. En aucun cas, il ne s’agit d’une voie pouvant être suivie dans l’hypothèse où le juge national écarterait l’applicabilité à la fois de la directive 2004/38 et de la  jurisprudence Zambrano. Il devra alors apprécier la situation au regard de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’Homme.

Pour conclure, en ouvrant la voie à de possibles contournements du droit national de l’immigration par le recours à la citoyenneté de l’Union, la jurisprudence Zambrano avait suscité une opposition unanime des Etats membres soucieux de ne pas se voir dessaisir une fois de plus^[13] de leur compétence en matière d’immigration. Si cette position était problématique sur le plan politique, elle l’était également sur le plan juridique^[14]. Les voilà grandement rassurés, le militantisme de la Cour de la justice n’aura duré que le temps d’un arrêt dont les applications futures risquent d’être exceptionnelles.

Notes de bas de page

• CJUE, 8 mars 2011, Ruiz Zambrano, aff. C-34/09.
• CJUE, 5 mai 2011, Shirley McCarthy c/ Secretary of State for the Home Department, aff. C-434/09
• DITTERT (Daniel), « Les droits des citoyens de l’Union : vers un statut détaché de tout élément transfrontalier? », RAE. LEA, 2011/1.
• CAVALLINI (Joël), « Inapplicabilité du droit de l’Union aux situations purement internes », JCP S n°30, 26 juillet 2011, 1363.
• Directive du Parlement européen et du conseil, du 29 avril 2004 relative au droit des citoyens de l’Union et des membres de leurs familles de circuler et de séjourner librement sur le territoire des Etats membres, JOUE L 158, 30 avril 2004, p. 77, rectif. JOUE n° L229, 29 juin 2004, p.35.
• Point 60 de l’arrêt commenté. Voir, en ce sens, CJUE, 01.04.2008, Gouvernement de la Communauté française et gouvernement Wallon, C-212, point 33 ; 25..07.2008 ; Metock, C-127/08, point 77.
• Point 64 de l’arrêt commenté.
• Point 66 de l’arrêt commenté.
• TAGARAS (Harris), « Règles communautaires de libre circulation, discriminations à rebours et situations dites purement internes », Mélanges en hommage à Michel Waelbroeck, Volume II, Bruylant, 1999, p. 1537
• Point 68 de l’arrêt commenté.
• Point 72 de l’arrêt.
• Point 71 de l’arrêt.
• CJUE, 25 juillet 2008, Metock, C- 127/08. La solution issue de cet arrêt autorise un ressortissant de pays tiers à éluder le droit national de l’immigration plus contraignant, par exemple une mesure nationale d’expulsion, lorsqu’il est membre de la famille d’un citoyen de l’Union par le recours au droit de la libre circulation de ce dernier.
• GAUTIER (Marie), « Les discriminations à rebours, une espèce menacée ? », in Fines (Francette), Gauthier (Catherine) et Gautier (Marie) ( dir.), La non- discrimination entre les européens, Pedone, 2012, à paraître.