Dans le but de protéger les salariés, la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles prévoit des règles de conflit spécifiques en matière de contrats individuels de travail^[1].

En effet, tout en maintenant la possibilité, pour les parties, de choisir la loi applicable à leur relation, l’article 6 de la convention précise, dans son premier paragraphe, que ce choix ne peut avoir pour résultat de priver le travailleur de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi qui serait applicable à défaut de choix.  

Ainsi, dès lors qu’intervient une contestation quand l’identité de la loi applicable au contrat de travail, le juge doit presque toujours rechercher la loi normalement applicable. De toute évidence, cette recherche sera nécessaire lorsque les parties n’auront pas désigné, dans leur contrat, de loi applicable. Mais elle le sera aussi lorsque les parties auront pris le soin d’identifier, par avance, le droit applicable puisque, si cela lui est demandé, le juge devra opérer une comparaison entre la protection offerte par la loi choisie et celle garantie par la loi objectivement compétente.

Par conséquent, le deuxième paragraphe de l’article 6 de la convention, qui permet de déterminer la loi applicable à défaut de choix, est loin de constituer une règle de conflit subsidiaire n’ayant qu’exceptionnellement l’occasion de jouer. Cette disposition apparaît au contraire essentielle pour déterminer, in fine, le droit applicable en matière de contrats individuels de travail.

Le système prévu pour déterminer la loi applicable à défaut de choix repose sur un raisonnement en trois temps.

En premier lieu, le point a) de l’article 6, paragraphe 2, énonce un rattachement de principe selon lequel la loi objectivement applicable est celle du pays où le travailleur accomplit habituellement son travail, même s’il est détaché à titre temporaire dans un autre pays.

En second lieu, le point b) de cette même disposition prévoit un rattachement subsidiaire dans l’hypothèse où le travailleur n’accomplit pas habituellement son travail dans un même pays. Dans cette hypothèse, la loi applicable est celle de l’Etat où se trouve l’établissement qui a embauché le travailleur.

Enfin, une clause d’exception permet de faire régir le contrat par une autre loi que celles désignées par les points a) ou b) lorsqu’il apparait que le contrat présente des liens plus étroit avec un autre pays.

C’est à propos de ce dispositif, relativement complexe, de détermination de la loi applicable aux contrats individuels de travail à défaut de choix qu’une juridiction Belge a interrogé la Cour de justice afin qu’elle précise, notamment, ce qu’il fallait entendre par l’expression « établissement qui a embauché le travailleur ».

Cependant, la Cour ne s’est pas contentée de répondre aux questions précises qui lui été posées. Elle a saisi l’occasion qui lui était donnée pour préciser l’économie globale du système de détermination de la loi applicable au contrat de travail à défaut de choix.

Dans un premier temps, la Cour insiste sur le rapport hiérarchique qu’entretiennent les point a) et b) de l’article 6, paragraphe 2 de la convention. En effet, alors que cela ne lui était pas directement demandé, elle rappelle que « le lieu où le travailleur accomplit habituellement ses fonction doit être pris en considération de façon prioritaire » (point 32). En d’autres termes, ce critère de rattachement constitue le rattachement de principe et exclut, a priori, la prise en considération du critère subsidiaire du lieu du siège de l’établissement qui a embauché le travailleur. Cette subsidiarité est d’ailleurs renforcée étant donné que la Cour estime que le rattachement de principe doit être interprété de façon large et joue même si le travailleur exerce ses activités dans plusieurs Etats (points 35 et 36). Il suffit, pour qu’il puisse jouer, qu’il soit possible de déterminer « le lieu dans lequel ou à partir duquel le travailleur exerce effectivement ses activités professionnel et, en l’absence de centre d’affaires, le lieu où celui-ci accomplit la majeure partie de ses activités » (point 37).

Dans en second temps, la Cour précise ce qu’il faut entendre par « établissement qui a embauché le travailleur » au sens de l’article 6, paragraphe 2, point b) qui, rappelons-le, a vocation à s’appliquer lorsqu’il est impossible de déterminer un lieu d’accomplissement habituel du contrat de travail.

Ce faisant, la Cour précise que cet établissement, qui peut être dépourvu de la personnalité juridique (point 58), doit être considéré comme étant celui qui a conclu le contrat avec le travailleur (point 43). A contrario, ceci signifie que cet établissement d’embauche ne peut pas correspondre à l’établissement auquel le travailleur est lié au titre de ces activités. On peut comprendre cette préférence pour un critère juridique et formel et le rejet corrélatif d’un critère basé sur les faits pour déterminer l’établissement d’embauche. En effet, l’appréciation de la configuration concrète de la situation a déjà lieu dans le cadre l’application du rattachement de principe. Il est donc assez logique qu’elle soit exclue lorsqu’il s’agit de mettre en œuvre le rattachement subsidiaire (point 44). Il n’en demeure pas moins que cette solution risque, en pratique, de déboucher sur des solutions gênantes au regard des objectifs de prévisibilité de la loi applicable et de protection des travailleurs. En effet, d’une part, cette solution conduira à appliquer une loi qui n’entretiendra qu’un lien très faible avec la situation dès lors que le travailleur aura conclu le contrat avec un autre établissement que celui en provenance duquel il reçoit l’essentiel de ses instructions. D’autre part, il existe un véritable risque que certains employeurs, qui possèdent des établissements dans plusieurs Etats, soient tentés de faire conclure le contrat par l’établissement situé dans le pays qui offre les moins bonnes garanties sociales.

Ces risques de fraude ou d’abus sont cependant limités puisque la Cour prend le soin d’indiquer que l’établissement d’embauche peut tout de même être considéré comme étant un autre établissement que celui qui figure formellement comme employeur si des éléments objectifs permettent d’établir l’existence d’une situation réelle qui différerait de celle qui ressort des termes du contrat (point 65).

Notes de bas de page

• En vertu du premier protocole concernant l’interprétation par la Cour de justice de la convention de Rome (JO 1998, C 27, p. 47), la Cour de justice a compétence pour interpréter cette convention. Notons d’ailleurs que l’interprétation de l’article 6 de la convention fournie par l’arrêt concerne également le règlement n° 593/2008 du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles qui l’a remplacée étant donné que cette disposition n’a pas été retouchée.