La prévisible contrariété du délit d’entrée irrégulière à la « directive retour »

Marion Lacaze

Espace de liberté de sécurité et de justice

Marion Lacaze

2016

Publié : 29 août 2016

CJUE, Gr. chbre., 7 juin 2016, C-47/15, Sélina Affum contre Préfet du Pas-de-Calais.

La tradition française d’une large pénalisation du droit des étrangers ^[1] a connu, ces dernières années, d’importants revers dont le présent arrêt est une illustration supplémentaire. Pour en apprécier la portée, il convient de rappeler que les années 2011 et 2012 ont été marquées par une série de décisions de la Cour de Justice de l’Union Européenne et de la Cour de cassation française, jugeant contraires à la directive 2008/115, dite « directive-retour », l’articulation particulière que connaissait le droit français entre droit pénal et procédure de retour des étrangers en situation irrégulière. Puisque le délit de séjour irrégulier ne pouvait plus être sanctionné d’une peine d’emprisonnement en l’absence de mise en œuvre préalable de l’ensemble des mesures administratives coercitives poursuivant l’éloignement ^[2], une garde à vue sur le fondement d’un tel délit n’était plus possible ^[3]. Malgré la résistance du gouvernement français, qui diffusa des interprétations plus que restrictives de l’arrêt Achughbabian ^[4], la solution s’imposa devant la Cour de cassation ^[5]. Comme aucun cadre juridique ne permettait une privation de liberté d’une durée suffisante au prononcé d’une décision de placement en rétention administrative ^[6], le législateur dut rapidement intervenir pour trouver un substitut à la la garde à vue compatible avec la directive retour. C’est ainsi que la loi du 31 décembre 2012 ^[7] instaura la possibilité d’une « retenue » administrative d’une durée maximale de seize heures « aux fins de vérification [du] droit de circulation ou de séjour sur le territoire français ^[8] ». Elle modifia par ailleurs les infractions à la législation sur les étrangers, dans le but affiché de se conformer aux restrictions européennes du recours à l’emprisonnement. L’interprétation de celles-ci parut cependant minimaliste, la suppression du délit de simple séjour irrégulier s’étant accompagnée d’une modification alambiquée du délit de maintien irrégulier sur le territoire ^[9], et, pour ce qui nous intéresse ici, du maintien d’un délit d’entrée irrégulière puni d’emprisonnement, dont la constitution n’est pas subordonnée à l’échec préalable d’une procédure d’éloignement ^[10].

C’est ainsi que la requérante, M^me Affum, ressortissante d’un état tiers qui tentait de se rendre au Royaume-Uni dans un autobus en provenance de Belgique, fut placée en garde à vue, le 22 mars 2013, à la suite d’un contrôle d’identité au cours duquel elle présenta un faux passeport belge. Le lendemain, une décision préfectorale décida de la remise de celle-ci aux autorités belges, conformément à un arrangement du 16 avril 1964 ^[11], et de son placement en rétention administrative dans l’attente de son éloignement. À l’occasion de la demande de prolongation de cette rétention, la requérante contesta, devant le Juge des libertés et de la détention (JLD) ^[12], la régularité de son placement en garde à vue et de la procédure subséquente. Le JLD jugea cependant la garde à vue régulière, décision confirmée en appel. La requérante forma alors un pourvoi en cassation, qui donna lieu à un renvoi préjudiciel devant la Cour de Justice ^[13]. Plusieurs questions étaient posées, relatives au champ d’application de la « directive retour ». Il s’agissait d’abord de déterminer si les circonstances particulières de l’espèce permettent d’écarter l’application de cette directive et, dans la négative, si les conditions du recours à l’emprisonnement posées par l’arrêt Achughbabian s’imposent en matière d’entrée irrégulière. La réponse de la Cour de Justice est sans ambigüité, les précisions attendues sur le champ d’application de la « directive retour » (I) la conduisant à constater l’évidente contrariété du délit d’entrée irrégulière à la « directive retour » (II).

I. Des précisions attendues sur le champ d’application de la « directive retour »

L’essentiel de l’argumentation du gouvernement français reposait sur l’exclusion de l’hypothèse d’espèce du champ d’application de la « directive retour ». Mais la Cour de Justice rejeta à la fois les arguments tirés des particularités de la situation de la requérante (A) et ceux fondés sur la distinction entre séjour et entrée irréguliers (B).

A. L’indifférence des spécificités de l’espèce

L’espèce à l’origine de la question préjudicielle présentait deux particularités que le gouvernement français tenta, en vain, de faire valoir pour justifier se trouver hors du champ d’application de la « directive retour ».

- Inclusion du transit dans la notion de séjour irrégulier- La requérante était en effet tout d’abord en situation de transit : en provenance de Belgique, elle tentait de se rendre au Royaume-Uni et n’avait donc pas l’intention de séjourner durablement en France. Mais la Cour de Justice balaye rapidement la distinction avancée par le gouvernement, soulignant que la « directive retour » ne comporte aucune condition relative à la durée du séjour irrégulier, cette notion incluant alors la situation de transit ^[14].

- Indifférence de la reprise par un autre État- De la même façon, elle écarte l’argument fondé sur l’existence d’un accord bilatéral, censé permettre d’écarter les exigences européennes relatives à l’éloignement lorsque l’étranger doit être, en application de celui-ci, repris par un autre État. Si l’arrangement du 28 mai 1964, prévoyant la reprise de l’étranger ayant présenté un document d’identité émanant du Benelux, peut bien être qualifié d’ « accord ou arrangement bilatéral » au sens de l’article 6§3 de la directive, cette disposition ne saurait s’analyser comme permettant de s’extraire de son champ d’application ^[15]. Elle permet simplement à l’État ayant appréhendé la personne de ne pas procéder lui-même à l’éloignement, celui-ci devant être réalisé, conformément aux exigences de la directive, par l’État auquel la personne aura été remise ^[16]. Mais plus intéressante est l’assimilation, générale, de l’entrée irrégulière au séjour irrégulier au sens de la directive.

B. L’assimilation de l’entrée irrégulière au séjour irrégulier

- Indifférence des restrictions procédurales aux poursuites- Lors des travaux préparatoires à la loi du 31 décembre 2012, le gouvernement français avait justifié le maintien du délit de séjour irrégulier –et de la peine d’emprisonnement qui le sanctionne- par une interprétation restrictive du champ d’application de la « directive retour ». Celle-ci ne régirait, en effet, que les hypothèses de séjour irrégulier, mais non l’entrée irrégulière sur le territoire national ^[17]. Conscient, cependant, des liens entre entrée et séjour irréguliers - la première impliquant au moins temporairement le second- et du risque d’infraction à la directive si le délit d’entrée irrégulière devait conduire à réprimer indirectement le séjour irrégulier, il avait introduit une restriction procédurale aux poursuites du délit d’entrée irrégulière. C’est ainsi que, de façon assez originale, l’action publique ne peut être exercée que si l’entrée irrégulière a été constatée dans des circonstances permettant de qualifier la flagrance ^[18]. Mais le gouvernement français ne reprit pas cette argumentation, il est vrai peu convaincante, devant la Cour de Justice.

- Exclusion des dispositions relatives aux frontières extérieures - Plutôt que de défendre que le dispositif instauré permettait de se prémunir contre une violation de la « directive retour », il préféra invoquer l’article 2§2 de ladite directive, et les obligations du Code Schengen en matière de sanction des entrées irrégulières sur le territoire de l’Union. Sans surprise, la Cour de Justice rejeta ces arguments. S’agissant de la possibilité pour les États, instaurée par l’article 2§2, de ne pas appliquer la « directive retour » aux personnes interceptées en train de franchir irrégulièrement la frontière, la Cour justifie longuement qu’une telle exclusion ne concerne que les frontières extérieures de l’Union ^[19]. Or, tel n’était pas le cas en l’espèce, la garde à vue de la requérante ayant en outre été explicitement fondée sur le délit d’entrée irrégulière depuis un territoire de l’Union ^[20]. S’agissant des obligations de sanction du Code Schengen, après avoir souligné qu’elles n’imposaient pas le recours à des peines d’emprisonnement et n’étaient donc pas incompatibles avec la « directive retour » ^[21], elle rappelle le texte précisant que de telles sanctions ne concernent, là encore, que le franchissement des frontières extérieures ^[22].

La « directive retour » est donc pleinement applicable à l’hypothèse d’entrée irrégulière par une frontière intérieure, ce qui conduit inévitablement la Cour de Justice à constater le non-respect de ses exigences par l’incrimination française ici appliquée.

II. L’évidente contrariété du délit de séjour irrégulier à la « directive retour »

Une fois confirmée l’inclusion de l’entrée irrégulière par une frontière intérieure dans le champ d’application de la « directive retour », la Cour de Justice n’a plus qu’à appliquer les critères issus de sa jurisprudence passée pour constater l’incompatibilité du délit français avec le droit de l’Union. Les restrictions dégagées par l’arrêt Achughbabian sont alors explicitement reprises (A), alors que le rappel des alternatives possibles (B) dévoile implicitement la maladresse des autorités françaises dans cette affaire.

A. L’application des solutions antérieures au délit d’entrée irrégulière

Après avoir souligné les liens importants unissant l’entrée et le séjour irréguliers ^[23], la Cour de Justice rejette toute distinction permettant de porter atteinte à l’ « effet utile » de la directive, c’est-à-dire de retarder ou de faire échec à la procédure d’éloignement ^[24].

- Domaine résiduel de l’emprisonnement- Elle reprend alors les solutions dégagées dans les arrêts El Dridi et Achughbabian pour indiquer que, comme en matière de séjour irrégulier stricto sensu, il faut respecter une « gradation des mesures à prendre en vue de l’exécution de la décision de retour ^[25] », ce qui autorise une rétention en vue de l’éloignement.

Toute possibilité de punir l’entrée irrégulière d’emprisonnement n’est pas exclue, mais une telle peine ne peut intervenir que si la totalité des mesures administratives coercitives a été mise en œuvre au préalable, et que l’étranger est ensuite illégalement revenu sur le territoire ^[26].

- Indifférence de l’absence de poursuites.- Malgré la référence ultérieure à la mise à exécution de l’emprisonnement prévu par le texte ^[27], qui n’est pas sans rappeler l’ambigüité de l’arrêt Achughbabian et les débats qu’elle a nourris ^[28], la Cour de Justice ne prête aucune attention au fait que les poursuites n’avaient pas été engagées ^[29], et que l’affaire avait pris le chemin d’une procédure administrative d’éloignement. Et même si l’arrêt n’en dit rien, il ne semble alors guère faire de doute que, comme pour le délit de séjour irrégulier ^[30], le recours à la garde à vue sera désormais jugé impossible sur le fondement du délit d’entrée irrégulière, et ce sans attendre une probable modification législative de l’incrimination. La portée pratique du présent arrêt sera cependant probablement bien moindre que le séisme qu’avait constitué la réception de l’arrêt Achughbabian par la Cour de cassation. Alors qu’à l’époque, la garde à vue apparaissait le plus souvent comme indispensable, en pratique, à la mise en œuvre de la procédure administrative de retour, tel n’est plus le cas aujourd’hui. Le rappel, par la Cour de Justice, des différentes possibilités laissées aux États en la matière révèle alors cruellement les errements du droit français des étrangers.

B. Le rappel des alternatives permises par la directive retour

Plus que la solution du présent arrêt, ce qui peut surprendre est la voie choisie par les autorités françaises dans cette affaire, qui semble témoigner d’une mauvaise assimilation des exigences précédemment dégagées par la jurisprudence. Les circonstances de l’espèce auraient en effet permis à l’État français de respecter la « directive retour », et ce deux façons.

- La possible garde à vue pour une infraction de droit commun.- Tout d’abord, et comme le rappelle incidemment la Cour de Justice, les restrictions apportées au recours à l’emprisonnement ne concernent que les infractions en matière d’immigration irrégulière, et les États demeurent libres d’engager des poursuites à l’encontre des étrangers sur le fondement d’autres infractions ^[31]. Or il apparaît que la requérante avait présenté un passeport belge ne semblant pas correspondre à son identité réelle ^[32], ce qui correspond à l’incrimination d’usage de faux ^[33]. Ce délit de droit commun étant puni d’emprisonnement, il aurait valablement pu fonder une garde à vue. Et le principe d’opportunité des poursuites, en l’absence de victime directe susceptible de déclencher l’action publique, aurait permis au Ministère public de s’effacer et de laisser prospérer la procédure d’éloignement.

- La possible retenue de l’étranger- Par ailleurs, et de façon certainement plus opportune pour ne pas s’appuyer sur une instrumentalisation de la procédure pénale, la découverte de l’irrégularité de la situation administrative de la requérante aurait pu justifier le recours à la retenue instituée par la loi du 31 décembre 2012 ^[34]. Le recours à cette mesure, spécialement instituée à cet effet, aurait en effet permis une privation de liberté suffisante à l’information du préfet et à l’édiction de l’arrêté de remise aux autorités belge et de rétention administrative. Comme le rappelle la Cour de Justice, en effet, la « directive retour » permet une telle retenue ^[35], conforme à l’ « effet utile » de la directive, et l’on comprend mal la persistance pratique du recours à un cadre pénal que l’on savait juridiquement fragile.

Notes de bas de page