Le 4 octobre dernier, la CJUE a rendu un arrêt de grande chambre appelé à faire grand bruit en matière sportive. A l'instar de l'arrêt Bosman, les répercussions juridiques et économiques de cette décision devraient être importantes. On en veut pour preuve la longueur de l'arrêt. De manière inhabituelle en droit du marché intérieur, l'arrêt fait l'objet d'une table des matières. Certes, depuis l'entrée en vigueur du traité de Lisbonne, l'UE dispose d'une compétence d'appui dans ce domaine. Pour autant, pourtant, ce sont à nouveau les relations entre le sport et la Constitution économique de l'UE qui font l'objet du litige. Il s'agissait d'un renvoi préjudiciel en interprétation déféré par des juridictions britanniques. 

Le litige opposait la Football Association premier League (AFPL), responsable du tournage et détentrice des droits de diffusion télévisuelle du championnat anglais et la chaîne BskyB titulaire du monopole de diffusion pour le territoire britannique à des tenanciers de pub. Ces derniers diffusaient les matches dans leurs établissements en utilisant un décodeur importé. Ce matériel leur permettait de retransmettre des rencontres via des chaînes étrangères, et donc de contourner ainsi le monopole de BSkyB sur le territoire anglais. Plusieurs questions étaient posées. Deux grandes catégories peuvent être distinguées : l'une relative au droit dérivé, l'autre à la Charte constitutionnelle de l'Union, plus précisément en son sein l'un des piliers de la Constitution économique, à savoir le marché intérieur. 

Tout d'abord, il s'agissait de se prononcer au regard du droit dérivé, plus précisément la directive 98/84 du Parlement européen et du Conseil du 20 novembre 1998 concernant la protection juridique des services à accès conditionnel et des services d'accès conditionnel (directive relative à l'accès conditionnel). En l'espèce, les décodeurs litigieux constituaient-ils des dispositifs illicites au sens de la directive 98/84 ?

Selon la Cour, ces « dispositifs sont fabriqués et mis sur le marché avec l’autorisation du prestataire de services, ils ne permettent pas un accès gratuit aux services protégés et ils ne rendent pas possible ou plus facile de contourner une mesure technique prise pour protéger la rémunération de ces services, étant donné que, dans l’État membre de mise sur le marché, une rémunération a été acquittée »(point 66).

En effet, dans l’État membre d’émission, les organismes de diffusion disposent d’une autorisation dans la mesure où ils versent une rémunération aux titulaires des droits de diffusion. Cependant, la directive 98/84, en son article 3, ne s'oppose pas à ce qu'une réglementation nationale interdise l'importation de décodeurs étrangers. Il apparaît que cette question ne fait pas partie du domaine coordonné de la directive sur l'accès conditionnel.

Ensuite, la Cour analyse les faits de l'espèce à l'aune de la libre prestation de services. L'atteinte à la libre circulation des marchandises est écartée au motif qu'elle revêt un carcatère accessoire. En effet,  l'interdiction d'importer des décodeurs vise surtout à empêcher la diffusion satellitaires des émissions et non pas la circulation des décodeurs eux-mêmes.

L'existence d'une entrave est avérée: « l’accès aux services de transmission satellitaire (...) est conditionné par la détention d’un tel dispositif dont la fourniture est soumise à la limitationcontractuelle en vertu de laquelle ledit dispositif ne peut être utilisé que sur le territoire de l’État membre d’émission, la réglementation nationale concernée s’oppose à la réception de ces services par les personnes résidant en dehors de l’État membre d’émission, en l’occurrence au Royaume-Uni. Par conséquent, ladite réglementation a pour effet d’empêcher ces personnes d’accéder auxdits services » (point 87).

Cette entrave peut-elle être justifiée ?

En vertu d'une jurisprudence constante, une raison impérieuse de protection de la propriété intellectuelle peut justifier une telle restriction. Néanmoins, selon la Cour, un match de football ne peut être qualifié d'oeuvre et ne peut donc pas, en tant que telle, bénéficier de la protection du droit d'auteur, ni à aucun autre titre dans le domaine de la propriété intellectuelle. Cependant, selon la Cour, les matchs de football revêtent un caractère unique et par conséquent, « original » ce qui a pour effet de les transformer en objets dignes de protection. Or, depuis l'entrée en vigueur du traité de Lisbonne, l'Union favorise, en vertu de l'article 165 TFUE, la promotion des enjeux européens du sport. Dans ces conditions, « il est loisible à un État membre de protéger les rencontres sportives, le cas échéant au titre de la protection de la propriété intellectuelle » (point 102). Chassez la propriété intellectuelle, elle revient...au galop...

Reste à vérifier le contrôle de proportionnalité dont on sait qu'il constitue un véritable cheval de Troie du marché intérieur. Selon le juge du Kirchberg, « il convient de rappeler que des dérogations au principe de la libre circulation ne peuvent être admises que dans la mesure où elles sont justifiées par la sauvegarde des droits qui constituent l’objet spécifique de la propriété intellectuelle concernée » (point 106). Or, « force est de constater qu’un tel objet spécifique ne garantit pas aux titulaires de droits concernés la possibilité de revendiquer la rémunération la plus élevée possible » (point 107).

Par conséquent, la restriction liée à l’interdiction d’utiliser des dispositifs de décodage étrangers ne saurait être justifiée au regard de l’objectif de protection des droits de la propriété intellectuelle. Il convient de souligner que la Cour écarte également l'objectif consistant à assurer la présence du public dans les stades au nom du principe de proportionnalité. « une limitation contractuelle intégrée dans le contrat de licence » (point 123) serait suffisante.

En ce qui concerne l’utilisation d’une fausse identité et d’une fausse adresse avec l’intention de contourner la restriction territoriale, de même que l’utilisation de ces décodeurs à des fins commerciales, le juge du Kirchberg considère que l’article 56 FUE s’oppose à une réglementation nationale rendant illicites leur importation, leur vente et leur utilisation (points 125 et 132). 

En guise de conclusion, les retombées économiques seront certainement importantes. La Cour de justice a pris le par(t)i de favoriser l’importation de décodeurs étrangers. Cette libre circulation risque d’avoir des effets en cascade tels que la baisse des prix pratiqués par les opérateurs nationaux afin d’éviter la concurrence accrue des opérateurs étrangers. Le marché des droits de diffusion, nerf de la guerre du football professionnel, risque de connaître une évolution pour ne pas dire une dérégulation digne de celle du marché des transferts suite à l’arrêt Bosman. Ainsi, rien n’interdit de transposer cette décision aux autres sports. L’application de la Constitution économique de l’Union, en l’occurrence le droit du marché intérieur, appelle de manière indirecte une régulation concertée. C’est ici que le dialogue prôné entre l’Union européenne et les acteurs du monde sportif par l’article 165 TFUE va s’avérer indispensable. Autrement dit, la Constitution économique risque de doper si l’on ose dire les pouvoirs octroyés par la Charte constitutionnelle….