Conseil de l'Europe et Convention européenne des droits de l'homme

Indigènes au service de la reine : les Gurkhas battent en retraite

Jérémie Saiseau
Publié : 30 November 2016

CEDH, 15 septembre 2016, case of British Gurkha Welfare Society and others v. The United-Kingdom, n° 44818/11

D’aucuns se souviennent du film Indigènes et de sa consécration au festival de Cannes 2006 par un prix d’interprétation collectif. Nombreux sont ceux qui y ont vu un acte tout autant artistique que symbolique, reconnaissant la contribution historique des troupes coloniales à la libération du continent. Ce coup de projecteur médiatique devait parallèlement éclairer une autre bataille, juridique elle[1], sur les pensions civiles et militaires et de ces anciens combattants, gelées depuis le 1er janvier 1961[2]. Loin d’être acquise, la victoire finit par arriver à l’appui des accords signés entre l’Union européenne et les pays de la Méditerranée, lesquels prévoient une clause de non-discrimination dans l’attribution de telles pensions[3].

Les Gurkhas n’ont malheureusement pas cette chance. En l’absence d’accord spécifique avec le Népal[4], il leur est impossible d’invoquer les principes du droit de l’Union et notamment le principe d’égalité de traitement. Leur requête devant la Cour européenne des droits de l’homme présente ainsi des traits tout à fait similaires à ceux de l’affaire Diop de 2001[5] dans laquelle le Conseil d’Etat a jugé incompatible avec l’article 14 de la Convention, lu en combinaison avec l’article 1er du Protocole 1, le système français issu de la cristallisation des pensions. La modification apportée au régime en 2002[6] a été, par la suite, validée par le Conseil d’Etat[7]. Est-ce le résultat du dialogue des juges, si cher à Bruno Genevois, ou seulement la volonté de ne pas s’immiscer dans un domaine qui ressort du politique ? Quoi qu’il en soit, la Cour de Strasbourg n’a pas donné suite à la requête des Gurkhas fondée sur le terrain des discriminations liées à l’origine et à l’âge. On note aussi qu’elle écarte l’argumentation tirée d’une discrimination à caractère « raciale » car le moyen n’avait pas suivi l’épuisement des voies de recours interne. Il aurait d’ailleurs pu donner satisfaction au regard de la jurisprudence britannique[8].

Pour le reste, la Cour s’en tient au même raisonnement que le Conseil d’Etat français : s’il existe bien une différence de traitement à l’égard des Gurkhas, celle-ci est fondée sur des critères rationnels au regard de l’objet des régimes de pension de retraite (I.), et n’est pas manifestement disproportionnée compte tenu de la finalité de la mesure qui vise à améliorer, à défaut d’égaliser, la situation des Gurkhas (II.). Ces deux points sont tour à tour discutables, à défaut d’être juridiquement contestables.

I. La rationalité des critères de distinction appliqués au régime de retraite des Gurkhas en lien avec l’objet d’un régime de retraite

L’objet des pensions de retraite est de permettre à ses bénéficiaires de disposer d’un minimum de ressources à la fin d’une longue période d’activité. Dans cette optique, la Cour européenne des droits de l’homme constate l’existence d’une différence de situation entre les Gurkhas et les autres militaires britanniques. Les Gurkhas, ressortissants népalais, qui ont longtemps travaillé en Asie (Malaisie puis Hong-Kong) n’ont initialement pas vocation à toucher leur retraite au Royaume-Uni, du fait de l’absence de lien suffisant avec ce pays (A.). La différence dans le mode de calcul des pensions fondée sur la différence entre le coût de la vie au Népal et au Royaume-Uni n’apparaît donc pas comme arbitraire au regard de cet objet (B.).

Un régime différencié fondé sur l’absence de lien suffisant avec le Royaume-Uni

Pour le gouvernement britannique comme pour la Cour, la différence de traitement entre le régime spécial appliqué aux Gurkhas et le régime de droit commun des pensions militaires appliqué aux autres militaires britanniques (Armed Forces Pension Scheme - AFPS) est justifiée par la différence des situations vécues par ces deux groupes. Ils considèrent en effet qu’avant le 1er juillet 1997 et le rapatriement de la brigade des Gurkhas sur le sol britannique, les liens entre les Gurkhas et le Royaume-Uni n’étaient pas assez étroits pour envisager que ceux-ci prennent leur retraite dans ce pays (§81). En outre, la Cour précise que la situation des Gurkhas n’est comparable à celle des autres militaires que depuis 2007 grâce au Gurkhas Offer To Transfer (GOTT) (§80). Avant cela, les circonstances sociales et juridiques n’étaient pas réunies pour pouvoir comparer leurs situations respectives (§79). Ainsi, là où la Cour réclame un lien effectif concret, les Gurkhas invoquent un attachement culturel, voire moral. Ils rappellent notamment qu’ils ont combattu pour le Royaume-Uni, ancien empire colonial, aux côtés des autres soldats de la Couronne, dans les mêmes conditions (§66).

Sur ce point, l’arrêt Diop du Conseil d’Etat avait pourtant précisé que « la différence de situation existant entre d'anciens agents publics […], selon qu'ils ont la nationalité française ou sont ressortissants d'Etats devenus indépendants, ne justifie pas, eu égard à l'objet des pensions de retraite, une différence de traitement ». Les requérants n’ont d’ailleurs pas manqué de rappeler que les discriminations fondées sur ce critère ne pouvaient être justifiées que pour des motifs particulièrement importants (§69). Il n’en est pas de même pour le critère de l’âge, également invoqué par les requérants. Moins suspect, il est, a fortiori, considéré comme rationnel aux yeux de la Cour (§88). En l’espèce, l’appréciation diachronique des liens sociojuridiques avec le Royaume-Uni permet d’envisager la date à laquelle les Gurkhas ont vocation à prendre leur retraite dans ce pays plutôt qu’au Népal.

Partant, elle permet de justifier la différence dans le mode de calcul des pensions des Gurkhas inscrite dans le GOTT et selon laquelle certaines années valent moins que d’autres, dès lors qu’elles sont rattachées à une époque où les Gurkhas avaient vocation à prendre leur retraite au Népal. Indexé sur le coût de la vie, moins cher au Népal, le régime défavorable des Gurkhas apparaît ainsi justifié.

Une différence de traitement fondée sur le coût de la vie lors de la retraite au Népal

Pour les requérants, le système mis en place par l’administration britannique, y compris après l’adoption du GOTT, ne permettrait pas de traiter équitablement les militaires à la retraite. Le coût de la vie dans le pays où les soldats sont censés prendre leur retraite serait sans lien avec la pension qu’ils doivent recevoir pour les services rendus dès lors qu’ils ont servi le Royaume-Uni de la même manière que les autres militaires. A ce titre, une pension ne serait qu’un salaire différé, et ne saurait être évaluée en fonction de la façon de le dépenser (§68). Le gouvernement retourne l’argument en expliquant que de nombreux salaires sont indexés sur le coût de la vie comme ceux pratiqués à Londres (§73). Si l’argument est suivi par la Cour, elle reconnaît néanmoins qu’un tel critère peut poser des difficultés pour établir une réelle comparaison entre des pensionnaires vivant dans des pays différents (§86)[9]. Pour les requérants le ratio utilisé par le gouvernement ne serait qu’un instantané de la situation qui dépend du moment à partir duquel il est calculé et des suppositions d’alors quant aux choix du pays où passer sa retraite. Il ne correspondrait plus à la situation actuelle et varierait selon le moment du calcul (§67). Pour autant, la Cour ne voit pas de raison de revenir sur cette méthode.

Elle valide l’utilisation de la date du 1er juillet 1997 comme date avant laquelle les années de service effectuées par les Gurkhas ne peuvent être considérées comme équivalentes à celles des soldats de nationalité britannique. Elle rappelle également qu’à la date du GOTT (2007), tous les Gurkhas ne disposaient pas du droit de s’installer au Royaume-Uni, qui ne sera reconnu qu’en 2009 (§14). Avant lui, une première révision de 2004 a permis aux Gurkhas retraités après le 1er juillet 1997 de venir s’installer, avec leur famille, au Royaume-Uni (§13). La Cour n’en déduit pourtant pas l’équivalence des situations dès lors qu’à cette période, le Gurkhas Pension Scheme (GPS) paraissait toujours être le régime le plus à même de répondre à leur désir supposé de prendre leur retraite au Népal (§84). Le fait qu’approximativement 90% des personnes éligibles en 2004 ait demandé à profiter de ce régime n’a pas suffi à renverser cette l’hypothèse. Pour ceux désireux de prendre leur retraite au Royaume-Uni, elle rappelle qu’une pension militaire n’a pas pour objet de permettre aux soldats de vivre sans d’autres ressources pendant toute la durée de leur retraite (§85). On note toutefois qu’à aucun moment la Cour ne rentre dans le détail des calculs proposés de part et d’autres : elle aurait pu, par exemple, se référer à la parité du pouvoir d’achat, indicateur habituellement utilisé pour calculer le coût de la vie dans un pays[10].

En comparant le GPS à l’AFPS, les juges de Strasbourg estiment que les Gurkhas n’ont pas été désavantagées, compte tenu du coût de la vie dans le pays supposé de leur retraite. Le fait que le GPS reverse les pensions immédiatement après 15 années de services alors que l’AFPS les reverse après 22 années – sachant que la majeure partie des bénéficiaires de l’AFPS ne vont pas au terme de ces 22 années les obligeant à poursuivre une activité (§85) – suffit à démontrer que la différence de traitement n’est pas manifestement disproportionnée par rapport à l’objet de la mesure. Il est vrai qu’en la matière, les Etats disposent d’une certaine marge d’appréciation.

II. La proportionnalité de la différence de traitement appliquée aux pensions des Gurkhas en lien avec l’objectif poursuivi par la mesure

Le point nodal est constitué par la marge d’appréciation laissée aux Etats. Comme l’avait déjà rappelé le Conseil d’Etat, celle-ci s’avère particulièrement large en matière de pensions militaires versées à d’anciennes troupes coloniales (A.). Au regard de l’évolution du régime des Gurkhas, la Cour considère alors que le traitement global opéré à leur égard n’est pas manifestement disproportionné, d’autant qu’il s’inscrit dans une démarche d’amélioration de leur situation. Elle effectue alors un simple contrôle de l’arbitraire de la décision correspondant à son approche objective du principe de non-discrimination, lequel se distingue de l’application du principe d’égalité de traitement par la Cour de justice de l’Union européenne (B.).

La large marge d’appréciation laissée aux Etats en matière de politique sociale

S’agissant des mesures générales d’ordre stratégique, dans le domaine économique et sociale, les Etats disposent d’une large marge d’appréciation pour mettre en œuvre les régimes des pensions militaires. La Cour justifie cette position en précisant que la connaissance « directe » de leur société et de ses besoins par les Etats leur permet d’apprécier plus justement ce qui relève de l’intérêt public dans ces domaines. Elle admet alors que cette large marge d’appréciation a pour effet que soient le plus souvent validés devant son prétoire, les choix politiques opérés par la législature (§62). Dans l’arrêt Gisti, le Conseil d’Etat avait quant à lui indiqué que les dispositions de la Convention laissent « au législateur national une marge d'appréciation, tant pour choisir les modalités de mise en œuvre du dispositif de révision des prestations versées aux ressortissants des pays placés antérieurement sous la souveraineté française résidant hors de France que pour juger si un tel dispositif trouve des justifications appropriées dans des considérations d'intérêt général en rapport avec l'objet de la loi ».

La Cour de Strasbourg ajoute également, en observation préliminaire, que dans la plupart des cas où elle a eu à juger de la compatibilité avec l’article 14 d’une pension retraite, elle a apprécié l’ensemble du système et non la situation individuelle des requérants. Il s’agit alors davantage d’une question de principe que d’une décision en équité qui viserait à réparer le préjudice des victimes (§63). Cette appréciation in globo a permis de relever que les mesures contestées participent d’une politique plus générale de renforcement des droits des Gurkhas. Le GOTT étant une mesure transitoire, les Etats disposent a fortiori d’une marge particulière d’appréciation, quand bien même la discrimination serait fondée sur la nationalité. Elle s’appuie ici sur l’affaire Neill and Others alors même que la différence de traitement qu’elle doit y juger n’est pas fondée sur le pays supposé de la retraite (§81) ; ce que la Cour ne manque pas de signaler par ailleurs (§86).

La Cour se place alors sur le terrain de la discrimination indirecte et non directe, comme pourrait le laisser supposer l’affaire puisque les Gurkhas sont tous népalais sans exception[11]. Elle justifie alors d’autant plus son faible contrôle, limité à la manifeste disproportion, laquelle revient à un simple constat de l’absence d’arbitraire de la décision.

Le simple contrôle de l’arbitraire des Etats à travers la manifeste disproportion

Pour constater l’arbitraire de la mesure, la Cour vérifie si elle est manifestement dépourvue de fondement raisonnable (§62). L’Etat n’a alors qu’à invoquer un but légitime et apporter la preuve que la mesure s’inscrit dans cet objectif pour écarter le moyen fondé sur l’article 14. En matière de discrimination indirecte, Olivier De Schutter indique que l’existence d’un consensus, comme c’est le cas sur la question des discriminations à l’égard des femmes, oblige les Etats non seulement à démontrer le caractère légitime du but recherché mais aussi la nécessité de la mesure adoptée[12]. Dans la situation qui nous concerne, l’opinion des Etats semble plutôt aller vers un maintien d’une certaine marge d’appréciation. L’arrêt Gisti va dans le même sens. La Conseil d’Etat ajoute que la marge d’appréciation s’explique « eu égard notamment aux inconvénients que présenterait l'ajustement à la baisse des pensions déjà liquidées de ces ressortissants français qui ont vocation à résider en France »[13].

On perçoit ici une forme d’hypocrisie des juges qui, en se plaçant dans une position de neutralité, considèrent que le rétablissement de l’égalité pourrait impliquer une réduction du régime le plus favorable. Si d’un point de vue de l’égalité et de la séparation des pouvoirs, cette attitude est justifiée, elle nie le droit au maintien des droits acquis. De surcroît, les demandes des requérants ne vont pas dans ce sens. Dans l’affaire des Gurkhas, la Cour européenne se prévaut d’une appréciation in globo pour considérer que l’évolution des régimes de pensions vont dans le sens d’un renforcement de leurs droits. Elle fait sienne l’argumentation du Gouvernement et demeure sensible au fait qu’il ait fait exception au principe de non-rétroactivité habituellement utilisé en cas d’amélioration des pensions (§75). Satisfaite de la reconnaissance par le Royaume-Uni du caractère défavorable de l’ancien régime des Gurkhas (§78), elle considère que l’Etat britannique a opéré une démarche équilibrée, pesant les avantages et les inconvénients des différentes options permettant d’intégrer les Gurkhas au régime général de l’AFPS (§82). En choisissant la voie médiane, elle estime que l’Etat a pris une décision compatible avec l’article 14, quand bien même elle se justifierait pour des raisons économiques[14], dès lors qu’elle va dans le sens d’une amélioration de la situation des Gurkhas.

Notes de bas de page