L'équation juridique du juge communautaire : modification substantielle du contrat égale nouvelle procédure de passation

Mattéo Bartolucci

Concurrence et fiscalité

Mattéo Bartolucci

2016

Publié : 30 novembre 2016

CJUE, huitième chambre, 7 septembre 2016, Finn Frogne A/S contre Rigspolitiet ved Center for Beredskabskommunikation, aff. C-549/14.

Dans l’ordre juridique français, il est banal pour le juge d’administratif d’interpréter une modification importante du contrat par voie d’avenant comme constituant en fait, un nouveau contrat ; ceci afin d’imposer le respect des règles de la concurrence^[1]. Il est intéressant de constater que la juridiction européenne adopte une position très similaire dans ce litige.

Au cours de l’année 2007, l’Etat danois cherche à se doter d’un système global de communication commun à l’ensemble des services d’intervention d’urgence. Aussi, ce dernier lance-t-il une procédure de passation de marché public pour la fourniture dudit système ainsi que de son entretien pendant plusieurs années. C’est la société Terma A/S (ci-après « Terma ») qui remporte le marché. On retrouve donc d’une part, la société Terma en qualité d’adjudicataire d’un marché public, et de l’autre, le Rigspolitiet ved Center for Beredskabskommunikation (centre de communication d’urgence de la police nationale du Danemark – ci-après « CFB ») en qualité de pouvoir adjudicateur, ce dernier étant l’autorité publique devenue ultérieurement compétente pour le marché public à la place de l’Etat danois.

La formation du marché public entre la société Terma et le CFB ne laisse a priori rien présager d’anormal. En revanche, c’est durant l’exécution du contrat que les difficultés surviennent. En effet, le respect des délais de livraison s’avère impossible et les deux cocontractants s’en rejettent mutuellement la responsabilité. L’urgence commande de trouver une solution et les parties conviennent alors de la conclusion d’un règlement transactionnel aux termes duquel les prestations prévues par la société Terma sont considérablement réduites^[2]. De plus, le règlement transactionnel prévoit une renonciation réciproque à l’exercice de moyens d’action sanctionnant l’inexécution du marché public, de façon à éviter un litige ultérieur. Enfin et en vue de finaliser la transaction, le CFB émet en 2010 un avis de transparence ex ante volontaire relatif à cette opération.

C’est ici que se révèle le troisième protagoniste de l’affaire. La société Finn Frogne A/S (ci-après « Frogne ») qui n’avait pas initialement candidaté au marché public en raison de sa petite taille économique estime que les nouveaux termes du marché issus du règlement transactionnel lui auraient permis une opportunité économique intéressante. Par suite logique, cette société introduit un recours devant le Klagenævnet for Udbud (commission des recours en matière de marchés publics du Danemark). Le recours chemine jusqu’à la Cour suprême du Danemark où la société Frogne soutient que dès lors que la modification du marché initial présente un caractère substantiel, celle-ci doit faire l’objet d’une procédure de passation quelles que soient les raisons la modification. Au contraire, le CFB fait valoir que lorsque l’exécution d’un marché public entraine des difficultés, le pouvoir adjudicateur doit se voir reconnaître une large marge d’appréciation, dans le but de lui permettre de dégager des solutions raisonnables. Son argumentation vise à promouvoir davantage de souplesse pour les parties contractantes en évitant le recours systématique à une nouvelle procédure de passation en cas de difficultés dans l’exécution du marché public entraînant le besoin d’un avenant au contrat.

La cour suprême danoise, avant de trancher le litige, prend le soin de poser une question préjudicielle à la Cour de Justice de l’Union européenne. Certes la jurisprudence du juge européen assimile traditionnellement la modification substantielle à la conclusion d’un nouveau contrat et donc à la nécessité de respecter à nouveau les principes d’égalité de traitement et de transparence^[3]. Mais le cas d’espèce fait ressortir des particularités, notamment sur les raisons qui ont guidé la modification substantielle, à savoir la volonté de mettre fin à un litige en surmontant des difficultés imprévues par les parties. Par conséquent, le juge a quo demande au juge ad quem si « après l’attribution d’un marché public, une modification substantielle [pourrait] être apportée à celui-ci sans l’ouverture d’une nouvelle procédure de passation de marché […] lorsque cette modification constitue, objectivement, un mode de règlement transactionnel, emportant des renonciations réciproques de la part des deux parties, en vue de mettre un terme à un litige, dont l’issue est incertaine, né des difficultés auxquelles se heurte l’exécution de ce marché ». Tout l’intérêt de la réponse de la cour se situe dans le fait de savoir si certains motifs peuvent justifier ou non le recours à une modification substantielle du marché public sans mise en œuvre d’une nouvelle procédure de passation.

La Cour de Justice de l’Union européenne oppose de manière claire une réponse négative à la question posée. Le juge affirme que la modification substantielle des termes du marché initial suppose de manière automatique l’ouverture d’une nouvelle procédure de mise en concurrence sans s’attacher aux raisons invoquées par les parties (I). Cependant, il rappelle, qu’il existe dans certaines hypothèses restreintes des possibilités de modification des termes du contrat initial sans recours nécessaire à une nouvelle procédure de passation (II).

I. La constance des contraintes procédurales liées au caractère substantiel de la modification du contrat

C’est essentiellement dans ces précisions sur les éventuelles dérogations aux conséquences du caractère substantiel de la modification du contrat que se concentre l’apport de l’arrêt. Assurément, il ressortait nettement de la jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union européenne que les principes d’égalité de traitement et de transparence impliquaient une nouvelle procédure de passation dès lors que la modification du contrat présentait un caractère substantiel. Mais le principe était posé d’une manière générale et on pouvait légitimement croire à la possibilité d’infléchir celui-ci en cas de circonstances particulières. En fait, il n’en est rien puisqu’il importe peu que la modification ne soit pas fondée sur une volonté délibérée de renégocier les termes du marché mais plutôt sur la volonté de trouver un règlement transactionnel (A). Peu importe aussi que la modification du contrat ait pour origine la survenance de difficultés au stade de l’exécution du marché public (B).

A. L’indifférence de la volonté des parties de s’entendre sur un règlement transactionnel

C’est une première précision importante que nous livre la Cour de Justice de l’Union européenne en jugeant que le but en vertu duquel a lieu la modification substantielle ne permet pas d’exonérer le pouvoir adjudicateur d’une nouvelle procédure de passation : « il convient de constater que […] le fait qu’une modification substantielle des termes d’un marché public soit motivée non pas par la volonté délibérée du pouvoir adjudicateur et de l’adjudicataire de renégocier les termes de ce marché, mais par leur volonté de trouver un règlement transactionnel à des difficultés objectives rencontrées dans le cadre de l’exécution dudit marché » ne saurait justifier que « cette modification soit décidée sans respecter le principe d’égalité de traitement ».

D’une part, il faut admettre que le fait que la modification ne soit pas fondée sur la volonté délibérée des parties de renégocier les termes essentiels du contrat n’a pas d’incidence sur la nécessité de recourir à une nouvelle procédure de passation en cas de modification substantielle des termes initiaux du marché. En effet, s’il est exact que l’arrêt Commission c. France entendait rechercher si les négociations entamées par les parties étaient ou non « de nature à démontrer la volonté des parties de renégocier les termes essentiels du contrat »^[4], les juges européens précisent a posteriori qu’il convient de ne pas tenir compte de cette formulation. En effet, le raisonnement des juges dans l’arrêt précité ne présentait qu’un intérêt de circonstance, qui plus est dans un cadre factuel spécifique.

D’autre part, il faut également comprendre que l’objectif de règlement d’un litige ne permet pas non plus d’écarter une nouvelle procédure de passation du marché public dès lors que cet objectif est atteint par une modification substantielle du contrat. C’est ici la condamnation de la solution délivrée par l’Østre Landsret (cour d’appel danoise) qui considérait que puisque le règlement transactionnel ne permettait pas de supposer que l’intention des parties avait été de contourner les règles de passation des marchés publics, les principes d’égalité de traitement et de transparence ne s’opposaient pas à la conclusion de la transaction (sous la réserve de l’existence d’un lien étroit entre le marché initial et les prestations prévues dans le cadre de celle-ci). Ainsi, la conclusion d’un règlement transactionnel, pourtant destiné à limiter les éventuels risques et potentielles pertes des opérateurs économiques ne peut justifier l’absence d’une nouvelle procédure de passation. Les opérateurs économiques pourraient donc s’inquiéter de cette application rigide des principes d’égalité de traitement et de transparence. Effectivement, le raisonnement du juge européen semble conduire à prôner la résiliation du contrat en cas d’incapacité des parties à régler leurs différents autrement que par une modification substantielle des termes initiaux. D’autant plus qu’il réagit avec la même fermeté s’agissant de la deuxième considération invoquée par les parties.

B. L’indifférence du caractère aléatoire des réalisations du marché public

C’est une deuxième précision essentielle que nous livre la Cour européenne de Justice de l’Union européenne en affirmant que – comme le but – l’origine de la modification substantielle ne remet pas en cause le devoir de passer une nouvelle procédure de mise en concurrence : « le caractère objectivement aléatoire de certaines réalisations » ne saurait justifier qu’une modification substantielle « soit décidée sans respecter le principe d’égalité de traitement ».

Il faut ici rappeler que l’article 31 de la directive 2014/18 énonce certains cas dans lesquels les pouvoirs adjudicateurs peuvent passer des marchés publics en recourant à une procédure négociée sans publication préalable d’un avis de marché. Certes, fait remarquer le juge européen, la plupart de ces cas sont caractérisés par l’imprévisibilité de certaines circonstances. Par exemple, en cas « d’urgence impérieuse, résultant d’événements imprévisibles » ou encore pour les « travaux ou services complémentaires qui ne figurent pas dans le projet initialement envisagé ni dans le contrat initial et qui sont devenus nécessaires, à la suite d’une circonstance imprévue, à l’exécution de l’ouvrage ou du service », le pouvoir adjudicateur est dispensé d’une procédure de passation. Il est alors tentant de raisonner par analogie et d’appliquer cette dispense à tous les cas où des circonstances imprévisibles peuvent être recensées.

Pour autant, ce n’est pas l’avis de la juridiction européenne qui souligne que ces cas sont spécifiques et limitatifs ainsi que le précise l’article 28 de la directive précitée^[5]. En conséquence, si la situation en cause ne correspond pas à une de ces situations, le recours à une nouvelle procédure de passation est indispensable. En d’autres termes, il faut conclure qu’une modification substantielle du contrat initial due à l’apparition de difficultés lors de l’exécution du contrat ne remet pas en cause l’obligation pour le pouvoir adjudicateur de lancer une nouvelle procédure de passation de marché public. D’autant que la juridiction européenne estime que certains marchés peuvent être d’emblée considérés comme présentant un caractère incertain, ce qui rend prévisible pour les parties le risque de survenance de potentielles difficultés au stade de l’exécution du marché public. In fine, les difficultés en cause seraient prévisibles et appelleraient seulement plus de précaution pour les pouvoirs adjudicateurs dans la définition de l’objet du contrat. D’ailleurs, c’est justement l’option de la prévision par le biais des clauses initiales du contrat qui permettrait d’éviter un renouvellement de la mise en concurrence du marché.

II. Le rappel de la faculté très encadrée des parties de recourir librement à la modification du contrat

Il ressort de la jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union européenne que les possibilités d’éviter le recours à une nouvelle procédure de passation en cas d’avenant au contrat initial sont véritablement restreintes. La première est explicite, et fait l’objet ici d’une consécration pour le juge européen qui réaffirme sans ambiguïtés que les clauses du contrat initial peuvent prévoir la modification ultérieure de celui-ci sans entraîner de nouvelles obligations procédurales (A). La seconde est implicite et se déduit d’un raisonnement a contrario : si la modification substantielle appelle nécessairement une nouvelle procédure de mise en concurrence, une modification non substantielle permet d’éviter une telle formalité (B).

A. La possibilité d’insertion d’une clause « d’adaptation » au sein du marché initial

Le juge européen affirme dans la présente jurisprudence la faculté pour le pouvoir adjudicateur de prévoir une clause « d’adaptation » au sein de l’avis d’adjudication. Celle ci permet d’éviter le recours à une nouvelle procédure de passation puisque si une modification substantielle rend nécessaire un tel recours, le juge souligne « qu’il en serait autrement […] si les documents dudit marché prévoyaient la faculté d’adapter certaines conditions » du contrat.

Ce n’est finalement que la réitération d’une jurisprudence déjà établie. En effet, il est par exemple jugé dans la décision pressetext Nachrichtenagentur que dès lors que l’avenant se limite à faire application des clauses du contrat de base, une nouvelle procédure de passation du marché public n’est pas nécessaire^[6]. C’est justement parce que le pouvoir adjudicateur bénéficie de cette possibilité de prévoir expressément, dans les documents du marché initial, la faculté d’adapter certaines conditions du marché après son attribution, que le caractère objectivement aléatoire de certaines réalisations ne saurait justifier une modification substantielle sans l’ouverture d’une nouvelle procédure de passation.

L’intérêt de prévoir explicitement et initialement cette faculté d’adaptation réside dans la garantie que tous les opérateurs économiques potentiellement intéressés par le marché en aient connaissance dès le départ, ce qui permet d’assurer le respect du principe d’égalité de traitement des candidats selon le juge européen. Là encore, ce principe était explicitement déjà présent dans la jurisprudence européenne. ^[7]

Autrement dit, les modifications résultant d’une clause du contrat initial n’entraîne pas l’obligation d’une nouvelle mise en concurrence. Mais cette possibilité, comme le remarquent certains observateurs, n’est pas sans entraîner de difficultés : « l’article 72 de la directive 2014/24/UE et en droit interne l’article 139 du décret n° 2016-360 encadrent désormais cette possibilité en précisant que les modifications ne peuvent être prévues au contrat que par des clauses qui doivent indiquer le champ d’application et la nature des éventuelles modifications ou options ainsi que les conditions dans lesquelles il peut en être fait usage »^[8]. Si il est clair que les nouvelles dispositions européennes réservent, de manière générale, un avenir plutôt favorable à la pratique de l’avenant au contrat - les directives de 2014 admettant la modification du contrat pour six cas^[9] - on peut quand même se demander, en particulier, si cette faculté de recourir aux « modifications anticipées »^[10] est véritablement opératoire étant données les conditions susmentionnées. Par analogie, l’identification de la modification non substantielle appelle, elle aussi, des interrogations.

B. La possibilité du recours à une modification non substantielle

La seconde possibilité d’échapper à la soumission d’une nouvelle mise en concurrence suite à un avenant au contrat résulte du caractère non substantiel de la modification. A partir du moment où « une modification substantielle ne peut pas être apportée (au contrat) sans l’ouverture d’une nouvelle procédure de passation de marché », il faut en déduire qu’une modification non substantielle n’est pas soumise à un tel impératif. Il convient donc de savoir ce qui représente une modification substantielle dans la jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union européenne afin de dégager la notion de modification non substantielle. C’est dans la décision pressetext Nachrichtenagentur que la définition d’une modification substantielle est véritablement posée. Cette dernière recouvre trois hypothèses. Premièrement, une modification est considérée comme substantielle « lorsqu’elle introduit des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de passation initiale, auraient permis l’admission de soumissionnaires autres que ceux initialement admis ou auraient permis de retenir une offre autre que celle initialement retenue ». Deuxièmement, une modification du marché initial peut être considérée comme substantielle « lorsqu’elle étend le marché, dans une mesure importante, à des services non initialement prévus ». Enfin, une modification peut également être considérée comme substantielle « lorsqu’elle change l’équilibre économique du contrat en faveur de l’adjudicataire du marché d’une manière qui n’était pas prévue dans les termes du marché initial »^[11].

On le voit, la définition est large et il est ainsi difficile de déterminer véritablement ce qui constituerait une modification non substantielle du contrat. La notion ne semble renvoyer qu’à des modifications mineures du contrat qui n’entraînent que des changements économiques de moindre importance^[12]. D’autant plus que la Cour ne qualifie pas uniquement de modification substantielle les changements de la « matière », c’est à dire de l’objet du contrat, mais elle englobe également dans cette qualification les changements de « l’identité » des contractants^[13], c’est à dire la cession du contrat. Certains auteurs se sont d’ailleurs alarmés de cette interprétation^[14]. Au final, on peut douter que la notion de modification non substantielle permette de couvrir la plupart des adaptations réellement utiles à la vie du contrat.

A travers cet arrêt, la Cour de Justice de l’Union européenne continue donc sa politique jurisprudentielle visant à imposer le respect des principes d’égalité de traitement et de transparence. Cependant, l’application faîte en l’espèce semble être particulièrement stricte au détriment de toutes considérations extérieures. Le juste équilibre entre une application adéquate de ces principes et la stabilité des opérateurs économiques paraît aujourd’hui fragile.

I. La constance des contraintes procédurales liées au caractère substantiel de la modification du contrat

II. Le rappel de la faculté très encadrée des parties de recourir librement à la modification du contrat

Notes de bas de page