A en croire l’avocate générale Julian Kokott, les arrêts rendus en grande chambre par la Cour de justice le 25 octobre 2011 mettent sans doute un terme à la plus longue affaire ayant opposée la Commission à une entreprise en droit de la concurrence. Pour autant, ce n’est pas sur le terrain du principe du délai raisonnable que se sera achevée la joute qui oppose depuis près de vingt-deux années Solvay et la Commission européenne. Pour annuler les décisions de la Commission infligeant une amende à Solvay, la Cour s’est fondée sur des moyens tirés d’une violation des droits de la défense. La solution dégagée par la juge à cette occasion est à inscrire dans la lignée des nombreux arrêts de la Cour qui viennent régulièrement clarifier le contenu des droits de la défense. A ce titre, ces deux arrêts apportent une nouvelle brique à l’édifice en répondant à une question jusqu’alors laissée sans réponse : que se passe t-il en cas de perte par la Commission d’une partie du dossier d’instruction ?

Un bref rappel chronologique des faits est ici nécessaire. En 1990, la Commission avait adopté plusieurs décisions contre l’entreprise belge Solvay, principale productrice de soude au sein de la Communauté européenne, pour abus de position dominante et participation à une entente en matière de prix avec l’un de ses concurrents. Ces décisions avaient fait l’objet d’un recours devant le Tribunal qui avait prononcé leur annulation en raison de l’absence d’authentification régulière desdites décisions. La décision du Tribunal avait été confirmée par la Cour en 2000 à l’occasion du pourvoi intenté par la Commission^[1].

Dans la foulée de l’arrêt rendu par la Cour de justice, la Commission a adopté deux nouvelles décisions le 13 décembre 2000 qui constituent en substance une reprise des décisions de 1990^[2], les irrégularités d’authentification en moins : la première inflige à Solvay une amende d’un montant de 20 millions d’euros, pour abus de position dominante et la seconde, une amende de 3 millions d’euros, pour participation à une entente en matière de prix avec l’un de ses concurrents.

Solvay a alors décidé de former un nouveau recours contre ces décisions. Elle reproche notamment à la Commission d’avoir porté atteinte à ses droits de la défense : d’une part, en lui refusant un accès complet au dossier d’instruction au cours de la procédure administrative, et d’autre part, en n’ayant pas procédé à son audition préalablement à l’adoption des nouvelles décisions. Le Tribunal ayant jugé que les moyens invoqués par Solvay n’étaient pas fondés, l’affaire va faire l’objet d’un second pourvoi devant la Cour.

La question principale qui se posait à la Cour était somme toute assez classique : un accès incomplet au dossier d’instruction au cours de la procédure administrative est-il constitutif d’une violation des droits de la défense ?

En cette matière, la règle rappelée par le juge est que « le droit d’accès au dossier implique que la Commission donne à l’entreprise concernée la possibilité de procéder à un examen de la totalité des documents figurant au dossier d’instruction qui sont susceptibles d’être pertinents pour la défense de cette entreprise » (Aff. 109/10 P, point 49 et Aff. 110/10 P, point 54).

Lorsque l’accès complet au dossier n’a pas été assuré au cours de la procédure administrative, il appartient alors à l’entreprise en position de défendeur « de démontrer non pas que, si elle avait eu accès aux documents non communiqués, la décision de la Commission aurait eu un contenu différent, mais seulement que lesdits documents auraient pu être utiles pour sa défense » (Aff. 109/10, point 52 et Aff. 110/10, point 57). Encore faut-il pour ce faire que l’entreprise puisse prendre connaissance du contenu des pièces du dossier à un moment où à un autre de la procédure. Or en l’espèce, il s’est révélé au cours de la procédure juridictionnelle que la Commission avait égaré une partie non négligeable (cinq classeurs !) du dossier d’instruction et qu’elle n’était pas en mesure d’en déterminer le contenu de manière précise.

La Cour estime que le Tribunal a commis une erreur de droit en présumant que les documents égarés n’étaient pas susceptibles de servir à la défense de Solvay alors même que leur contenu n’était « ni déterminé, ni déterminable » (Aff. 109/10 P, point 63).  De plus ce raisonnement aboutissait, de manière assez surprenante, à faire peser la charge de la preuve sur  Solvay, en lui demandant « de préciser les arguments qu’elle aurait pu invoquer si elle avait eu à sa disposition ces documents, qu’elle était pourtant dans l’impossibilité matérielle de connaître » (Aff. 109/10 P, point 63).

A l’inverse, la Cour choisit de renverser la présomption en considérant que, compte tenu de leur volume, les pièces manquantes auraient pu s’avérer utiles pour la défense de Solvay. Elle suit en cela la solution proposée par l’avocate générale qui proposait de considérer que dès lors que « la perte d’éléments du dossier relève de la responsabilité de la Commission (…), il ne saurait être exclu que les documents perdus auraient pu être utiles à la défense de l’entreprise concernée »^[3].

La seconde question examinée par la Cour est elle aussi directement en lien avec les droits de la défense : la Commission pouvait-elle adopter une décision à l’encontre d’une entreprise sans procéder préalablement à son audition ?

Au premier abord, cette question n’en apparait pas moins classique que la précédente. Le droit d’être entendu constitue une garantie procédurale essentielle dans toute procédure administrative pouvant aboutir à une décision faisant grief et le manquement à cette obligation constitue l’une des violations les plus grossières des droits de la défense.

Cependant, le juge a déjà pu admettre que la Commission puisse passer outre une telle audition lorsque la décision qu’elle adopte est d’ « un contenu substantiellement identique et fondée sur les mêmes griefs » qu’une de ses précédentes décisions annulée « en raison d’un vice de procédure concernant exclusivement les modalités de son adoption définitive par le collège des commissaires » (Aff. 109/10 P, point 68 et Aff. 110/10 P, point 65)^[4]. C’est précisément le cas en l’espèce : les décisions de 2000 adoptées par la Commission ne sont que la reprise des décisions adoptées par la Commission en 1990 et annulées par la Cour de justice au motif d’un défaut d’authentification régulière par le collège des commissaires. Dans pareil cas et par souci légitime d’économie de procédure, le juge admet généralement que la Commission fasse redémarrer la procédure directement à l’étape où celle-ci avait été viciée.

En l’espèce cependant, la Cour remarque que la procédure suivie par la Commission en 1990 était entachée « d’un vice bien antérieur » au seul défaut d’authentification régulière, dans la mesure où la Commission n’avait pas à l’époque « fourni à la requérante la totalité des documents figurant dans son dossier, en particulier les documents à décharge » (Aff. 109/10 P, point 68 et Aff. 110/10 P, point 65). La Commission a donc reconduit une irrégularité ancienne en n’ouvrant pas une nouvelle procédure administrative dans le cadre de laquelle elle aurait accordé à Solvay un accès complet au dossier – ce qui s’avère aujourd’hui impossible compte tenu des pièces égarées – et procédé à son audition sur cette base.

Au regard de ces atteintes répétées aux droits de la défense, la Cour prononce l’annulation de l’arrêt du Tribunal et décide de statuer elle-même sur le litige en prononçant l’annulation des décisions litigieuses.

La solution dégagée par la Cour de justice marque, à n’en pas douter, une nouvelle avancée des droits de la défense en précisant les règles applicables dans l’hypothèse d’une perte des pièces du dossier imputable à la Commission. Le raisonnement adopté par le Tribunal en matière de charge de la preuve revêtait indiscutablement un caractère quelque peu absurde que l’intervention de la Cour vient heureusement corriger. Cependant, la radicalité des conséquences qu’en tire la Cour peut laisser songeur quand, pour la seconde fois en vingt deux ans, les décisions de la Commission sont annulées pour des vices de procédure, alors même que les griefs qui sont reprochés à Solvay semblent largement fondés. Mais telles sont sans doute les contreparties inévitables d’une justice dans laquelle, pour reprendre l’expression de M.-A. Frison-Roche « l’essentiel a glissé du droit substantiel au droit processuel »^[5].

Notes de bas de page

• Dans la lignée de l’arrêt du Tribunal (deuxième chambre) du 27 février 1992, BASF c. Commission , Aff. T-79/89, T-84/89, T-86/89, T-89/89, T-91/89, T-92/89, T-94/89, T-96/89, T-98/89, T-102/89, T-104/89, TPICE, première chambre élargie, 29 juin 1995, Solvay c. Commission, Aff., T-30/91, T-31/91, T-32/921. V. également la confirmation de la décision du Tribunal par la Cour, cinquième chambre, 6 avril 2000,Commission c. Solvay, Aff. jointes , C-287/95 P et 288/95 P.
• La décision 2003/5 CE de la Commission, relative à une procédure d’application de l’article 81 du traité CE (COM/33.133 – B : Carbonate de Soude – Solvay, CFK) qui est l’équivalent de la décision 91/298 et la décision 2003/6 CE de la Commission, relative à une procédure d’application de l’article 82 du traité CE (COMP/33.133 – C : Carbonate de soude – Solvay) qui est l’équivalent de la décision 91/299.
• Conclusions de l’avocate générale, Aff. C-110/10 P,  points 38 et 39.
• CJUE, 15 octobre 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij c. Commission, Aff. C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P, C-252/99 P, et C-254/99 P, points 83 à 111.
• FRISON-ROCHE (Marie-Anne), « La procédure et l’effectivité des droits substantiels » in Procédure(s) et effectivité des droits, Bruxelles, Bruylant, 2003.