Le mois de septembre donne l’occasion à la Cour de se prononcer, dans trois affaires différentes, sur la question des obligations de la Commission au stade de la procédure informelle en matière d’aide d’État, prévue à l’article 88§3 TCE (devenu article 108§3 TFUE). Elle revient ainsi dans le cadre d’un recours en carence sur les devoirs qui s’imposent à l’institution en vertu du règlement n°659/1999, lorsqu’elle est saisie d’une plainte par une partie « intéressée » (Trib. UE, 5^ème chbre, 29 septembre 2011, Ryanair c. Commission européenne, Aff. T‑442/07). Mais surtout, elle fixe les conditions du recours en annulation dirigé par un particulier, contre les décisions de clôture de la procédure fondée sur l’absence « difficultés sérieuses » au sens de l’article 4 du règlement précité (CJUE, 1^ère chbre, 22 septembre 2011, Royaume de Belgique c. Deutsche Post et DHL International, Aff. C-148/09 P et Trib. UE, 2^ème chbre, 27 septembre 2011, 3F c. Commission européenne, Aff. T-30/03 Renv).

► Dans la dernière affaire en date, le Tribunal était saisi d’un recours en carence dirigé contre la Commission, et motivé par l’absence de prise de position en réponse à différentes lettres envoyées par Ryanair et dénonçant des aides d’État au profit d’Alitalia. Après un rappel de la jurisprudence pertinente de la Cour (CJCE, 17 juillet 2008, Athinaïki Techniki c. Commission européenne, Aff. C‑521/06 P, pt. 37 à 40), la juridiction fait application des principes suivants, découlant des dispositions du règlement n°659/1999 :

- L’article 10§1 donne droit aux parties intéressées « de déclencher la phase préliminaire d’examen prévue à l’article 88§3 TCE, en adressant à la Commission des informations concernant une aide prétendue illégale » ;

- La Commission doit alors « procéder à un examen diligent et impartial » des aides dont l’illégalité est alléguée, en permettant, conformément à l’article 20, aux parties intéressés d’être associés à la procédure.

- Enfin, l’article 13§1 « impose à la Commission de clôturer la phase préliminaire d’examen par l’adoption d’une décision au titre de l’article 4, paragraphes 2, 3 ou 4, de ce règlement, à savoir une décision constatant l’inexistence de l’aide, de ne pas soulever d’objections ou d’ouvrir la procédure formelle d’examen ». Il en résulte que la Commission « n’est pas autorisée à perpétuer un état d’inaction pendant la phase préliminaire d’examen ».

Après avoir vérifié que Ryanair avait bien procédé à une mise en demeure de la Commission au sens de l’article 232 TCE (devenu article 265 TFUE), le Tribunal a donc fait application de ces principes pour déterminer les différentes carences dont était responsable l’institution gardienne des traités. N’ayant adopté de décision explicite à propos d’aucune des mesures nationales dénoncées par les lettres de Ryanair, le grief a été retenu contre la Commission chaque fois qu’elle avait valablement été saisie « d’une plainte ou mise en possession d’informations concernant une aide prétendument illégale » au sens de l’article 10§1. Si, contrairement au droit de la concurrence, en matière d’aide d’État aucun formalisme n’a été imposé par la législation communautaire, et si les informations à fournir par les parties intéressées non pas à être détaillées pour lier la Commission (pt. 33 à 37), une plainte n’est valablement formée qu’à condition que les informations fournies présentent explicitement une mesure étatique comme une aide illégale.

 Ce n’est donc pas le caractère illégal ou non de l’aide qui est constitutif de la carence, mais seulement l’absence de prise de position de la Commission, chaque fois qu’elle a été valablement saisie d’une plainte au sens de l’article 10§1 du règlement n° 659/1999,ce qui conduit ici la juridiction à reconnaître trois cas de carence à l’encontre de l’institution européenne.

► Dans les deux arrêts antérieurs, la Cour (CJUE, 1^ère chbre, 22 septembre 2011, Royaume de Belgique c. Deutsche Post et DHL International, Aff. C-148/09 P) et le tribunal (Trib. UE, 2^ème chbre, 27 septembre 2011, 3F c. Commission européenne, Aff. T-30/03 Renv) ont été confronté à la possibilité pour une partie « intéressée » d’attaquer la décision de la Commission de ne pas ouvrir la procédure formelle d’examen d’une mesure étatique (prévue par l’article 88§2 TCE). L’affaire 3F est intéressante, en réalité non pas seulement pour ce que dit l’arrêt du Tribunal rendu sur renvoi de la Cour, mais également en raison des éclaircissements apportés par l’arrêt de cassation (CJCE, 9 juillet 2009, 3F c. Commission des Communautés européennes, Aff. C-319/07 P).

Il découle de cet arrêt de la Cour et des conclusions de l’Avocat général Sharpston (présentées le 5 mars 2009 dans l’affaire C-319/07 P), un net éclaircissement de la question, jusqu’alors peu envisagée, de la recevabilité des recours en annulation contre les décisions de clôture adoptées par la Commission au cours de la procédure informelle de l’article 88§3.

D’une part, la Cour confirme qu’un statut distinct doit être réservé au requérant qui aurait bénéficié de garanties procédurales dans le cadre de la procédure formelle de l’article 88§2. En effet, dès lors qu’un particulier peut être qualifié de partie « intéressée » (pt. 97 et s.), il ne saurait lui être fait application des critères de recevabilité de droit commun de l’article 230 sans remettre en cause l’effectivité des prérogatives qu’il détient en vertu dudit article (cf. CJCE, 19 mai 1993, Cook c. Commission Aff. C-198/91, pt. 23 et s., et CJCE, 15 juin 1993, Matra c. Commission, Aff. C-225/91, pt. 17 et s.). Cependant, le requérant n’est affranchi de la démonstration d’un « intérêt direct et individuel » qu’en ce qu’il invoque la violation de ses droits procéduraux (CJCE, 13 décembre 2005, Commission c. Aktionsgemeinschaft Recht und Eigentum, Aff. C-78/03 P, pt. 34 à 37). S’il entend critiquer le bien-fondé de l’appréciation de la Commission, les critères issus de la jurisprudence Plaumann lui restent applicables.

D’autre part, la Cour vient clarifier la portée des griefs de fond dans la motivation du requérant. La jurisprudence antérieure présentait un certain flou lorsque le requérant invoquait tant des moyens relatifs à la violation de ses droits procéduraux, que des moyens contestants le bien-fondé de l’appréciation effectuée par la Commission. Selon une jurisprudence British Aggregates (CJCE, 22 décembre 2008, British Aggregates c. Commission, Aff. C-487/06 P), les deux séries de moyens devraient être examinées conjointement. Une telle position revenait à appliquer le test de recevabilité de la jurisprudence Plaumann (CJCE, 15 juillet 1963, Plaumann & Co. c. Commission, Aff. 25/62), sans qu’il ne soit possible de distinguer entre les griefs chaque fois que le bien-fondé de la décision était critiqué. Afin de préservé le statut spécifique conféré aux parties « intéressées », et donc les garanties procédurales de l’article 88§2, la Cour a clarifié dans l’affaire 3F la situation d’un telle requête. Non seulement, il convient désormais de distinguer la recevabilité des moyens procéduraux (soumis à la seule démonstration de la qualité de partie « intéressée ») de celle des moyens relatifs au fond de la décision attaquée (restant subordonnée à la preuve d’un intérêt direct et individuel) ; mais surtout les griefs dirigés contre le bien-fondé de la décision peuvent constituer la preuve d’une violation des obligations procédurales de la Commission. En effet, celle-ci n’a le pouvoir d’adopter une décision de clôture dès la procédure informelle qu’en absence de doutes ou de difficultés sérieuses sur la compatibilité de la mesure nationale avec le marché intérieur (article 4§2 et 3 du règlement n°659/1999). La notion de « difficultés sérieuses » étant de nature objective, il appartient au juge communautaire d’en sanctionner toute méconnaissance ayant privé une partie intéressée de ses droits procéduraux. C’est pourquoi la Cour, opérant ainsi un revirement, considéra qu’ « [a]fin de réussir dans son action, le requérant peut chercher à démontrer que la compatibilité de la mesure en cause aurait dû susciter des doutes. L’utilisation de tels arguments ne saurait pour autant avoir pour conséquence de transformer l’objet du recours ni d’en modifier les conditions de recevabilité » (pt. 36). Ayant en conséquence admis la recevabilité du recours de 3F, la Cour a toutefois renvoyé au tribunal l’examen du bien-fondé des arguments soulevés par la requête.

Dans l’arrêt du 27 septembre, celui-ci avait donc à se prononcer sur l’existence de difficultés sérieuses, dont la méconnaissance devrait conduire à l’annulation de la décision de clôture de la procédure d’examen. Le Tribunal relève que si la Commission « ne dispose d’aucun pouvoir discrétionnaire quant à la décision d’engager la procédure formelle d’examen, lorsqu’elle constate l’existence de telles difficultés », elle « jouit néanmoins d’une certaine marge d’appréciation dans la recherche et dans l’examen des circonstances de l’espèce afin de déterminer si celles-ci soulèvent des difficultés sérieuses » (pt. 54). Mais le juge précise que l’ « existence de telles difficultés doit être recherchée tant dans les circonstances d’adoption de l’acte attaqué que dans son contenu», et en conclut que « le contrôle de légalité effectué par le Tribunal sur l’existence de difficultés sérieuses, par nature, va au-delà de la recherche de l’erreur manifeste d’appréciation ». Le contrôle est donc normal, mais la preuve reste à la charge de la partie requérante, qui peut recourir à un « faisceau d’indices concordants, relatifs, d’une part, aux circonstances et à la durée de la procédure d’examen préliminaire et, d’autre part, au contenu de la décision attaquée » (pt. 55). En l’espèce le tribunal considère qu’une telle preuve n’est pas apportée, dès lors que la seule durée de la procédure n’est pas à elle seule un indice suffisant.

► Dans l’affaire Deutsche Post et DHL International, le Tribunal (Trib., 10 février 2009, 2^ème chbre, Deutsche Post et DHL International c. Commission, Aff. T-388/03) puis la Cour (CJUE, 1^ère chbre, 22 septembre 2011, Royaume de Belgique c. Deutsche Post et DHL International, Aff. C-148/09 P) étaient confrontés au même problème de recevabilité d’un recours en annulation contre une décision de la Commission fondée sur l’article 4 du règlement. Le juge de première instance, après avoir constaté que les entreprises requérantes étaient des concurrentes du bénéficiaire des mesures étatiques contestées, considéra qu’elles avaient la qualité de « parties intéressées » au sens de l’article 88§2 TCE. Il affirma ensuite que seuls les moyens tendant à la vérification du respect des garanties procédurales conférées par le traité sont recevables (à l’exception de ceux remettant en cause le sens de la décision adoptée par la Commission), et a considéré que les prétentions des parties pouvaient partiellement être interprétées dans ce sens. Sur le fond, après avoir rappelé la nature objective de la notion de « difficultés sérieuses », la juridiction constata à travers un faisceau d’indices que « la Commission [avait] notablement excédé ce qu’implique normalement un premier examen » (pt. 35).

Lors de son pourvoi, la Belgique et la Commission venue à son soutien, ont en substance critiqué l’interprétation retenue par le Tribunal des moyens invoquées par les requérantes et invoqué leur irrecevabilité. Ce qui posait implicitement la question des pouvoirs d’interprétation du juge sur l’objet des griefs soulevés par les requérantes et relatifs à l’appréciation opérée par la Commission.

La Cour, dans une démarche pédagogique, rappelle alors les nouveaux principes applicables à la recevabilité des griefs dirigés contre une décision de la Commission prise sur le fondement de l’article 4 du règlement dégagés dans l’affaire 3F. Elle en déduit la recevabilité de tout moyen de nature à démontrer que la Commission aurait dû procéder à l’ouverture de la procédure formelle, puisqu’en réalité « l’existence de doutes sur cette compatibilité [de la mesure notifiée avec le marché commun] est précisément la preuve qui doit être apportée »(pt. 55) de la violation des garanties procédurales. Certes, l’invocation de moyens mettant uniquement en cause le bien-fondé de la décision de la Commission ne saurait être recevable, cependant si en l’espèce Deutsche Post et DHL n’ont pas très clairement exposé leurs griefs, « il n’en reste pas moins que, d’après les termes même de cette requête, les requérantes font valoir que le défaut d’ouverture de la procédure d’examen les a empêchées de bénéficier des garanties procédurales [et] qu’elles présentent les arguments visant à démontrer que la Commission aurait dû mettre en œuvre la procédure » (pt. 62) prévue par l’article 88§2. C’est donc à une appréciation concrète et non formaliste des moyens qu’invite la Haute juridiction communautaire.

Quant à l’existence  de difficultés sérieuses, la Cour rappelle la nature objective de la notion de « doutes » mentionnée à l’article 4 du règlement n°659/1999, qui doit être vérifiée « non seulement dans les circonstances de l’adoption de l’acte, mais également dans les appréciations sur lesquelles s’est fondée la Commission » (pt. 79). La juridiction de pourvoi relève à ce titre un faisceau d’indices, tant du point de vue de la procédure que de celui du contenu de la décision, démontrant l’existence objective de doutes qui aurait dû conduire la Commission à ouvrir la procédure formelle d’examen.