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C'est une intéressante décision fondée sur le principe de neutralité appliqué aux exonérations de taxe sur la valeur ajoutée bénéficiant aux paris, loteries et autres jeux de hasard ou d'argent. Toute la difficulté vient du fait que si ces prestations de services à titre onéreux assez particulières sont exonérées de taxe, en application de l'article 13-B f) de la 6^e directive (reprises à l'article 135-1 i de la directive 2006/112/CE du 28 novembre 2006), la même disposition reconnait aux États membres le pouvoir de déterminer les conditions et limites de cette exonération.

De cette rédaction équivoque, qui associe bizarrement une exonération communautaire et des impositions nationales applicables à des jeux de hasard ou d'argent, résulte inévitablement un sentiment de discrimination injustifiée de la part des exploitants qui fournissent de telles prestations de service considérées par ces derniers comme étant comparables. Quelle est dès lors la marge de manœuvre des États en la matière, lorsqu'ils établissent des différences de traitement, au regard de la TVA, entre des jeux prétendument différents au regard des consommateurs ?

A l'occasion d'une question préjudicielle soulevée à l'occasion d'un litige opposant à l'administration fiscale britannique un exploitant de clubs de bingo et de casinos au Royaume-Uni, la cour de justice a rappelé le contenu et la portée du principe de neutralité qui régit l'application de la TVA.

Force est de reconnaître qu'en la matière, l'état du droit résultant de la jurisprudence est nuancé et parfois difficile à suivre, comme l'illustre l'abondant contentieux qui en résulte.

Le principe est que, si les prestations de jeux de hasard ou d'argent sont exonérées de taxe pour des raisons pratiques tirées des difficultés rencontrées pour établir l'imposition, dans les conditions et limites déterminées par les États, ces derniers n'échappent pas pour autant au respect du principe de neutralité. La marge de manœuvre des États demeure toutefois très étendue, comme la cour l'a relevé à plusieurs reprises, de telle sorte qu'un État peut valablement soumettre à la TVA la majeure partie des jeux de hasard ou d'argent (CJUE 10 juin 2010 n°58/09 Léo-Libera Gmbh, RJF 6/2011 n°767, DF 2010 n°24, act. 224). Cette dernière observation traduit toute la difficulté du sujet, puisqu'une exonération de taxe permet une imposition quasi générale.

Cela étant, la cour entend faire preuve d'une vigilance particulière afin de prévenir les inégalités de traitement fiscal injustifiées entre les jeux de hasard ou d'argent instituées par les États.

• Tout d'abord? l'atteinte à la neutralité résulte exclusivement de traitements différents appliqués à des marchandises ou à des prestations de services semblables, sans qu'il soit nécessaire d'établir l'existence d'une concurrence effective entre les biens et services en cause, ou bien l'existence d'une distorsion de concurrence résultant de régimes fiscaux différents. L'argumentation des parties se concentre donc sur les inégalités de traitement fiscal et l'identité ou non des jeux, en dehors de toute spéculation sur le contexte concurrentiel des jeux.
• Ensuite, la cour réitère sa volonté d'apprécier de façon réaliste les différences alléguées par les États entre des jeux que les exploitants estiment identiques du point de vue du consommateur. Doivent être écartées de prétendues différences entre les jeux tirées du caractère licite des uns et illicite des autres (CJCE 11 juin 1998 n°283/95 Karlheinz Fischer, Rec. p.I-3369, RJF 10/1998 n°1232, DF 1998 n°38 p.1123) de l'identité des exploitants, de la forme juridique de leur exploitation ou des caractères des lieux abritant les jeux (débits de boissons, salons de jeux, casinos, v. CJCE 17 février 2005 n°453/02 et 462/02 Édith Linneweber et Savras Akritidis, Rec. p.I-1131, RJF 5/2005 n°518, DF 2005 n°12 comm.315), du régime juridique résultant des modalités de l'autorisation, du contrôle et de la régulation, ou encore de la soumission ou non des jeux à d'autres taxes (CJCE 11 juin 1998 Karlheinz Fischer préc.).

La cour proscrit très clairement les différences artificielles entre les jeux, fondées sur un habillage juridique ou sur des classifications formelles, pour ne retenir que des différences substantielles appréciées du point de vue du consommateur, de ses besoins. Par exemple, une différence de traitement appliquée aux machines à sous devra prendre en compte les planchers et les plafonds des mises et des gains ainsi que les chances de gagner, tous éléments influant de façon déterminante sur l'attrait des jeux et la possibilité de gagner (points 57 et 58).

• Enfin, la cour a précisé dans quelles conditions les pratiques des États méconnaissent le principe de neutralité, soit lorsqu'ils taxent certains jeux alors qu'ils exonèrent de facto des jeux semblables, soit lorsqu'ils ont exclu de l'exonération une certaine catégorie d'appareils à une époque où il n'existait pas d'appareils de jeux semblables qui étaient exonérés. La cour considère que des pratiques irrégulières des États en la matière méconnaissant le principe de neutralité, ne sauraient, ni conférer au contribuable un droit à remboursement de la TVA indûment payée, ni exonérer l'État de sa responsabilité au motif qu'il aurait néanmoins réagi avec la diligence requise.

Dans le premier cas, l'État a traité, en pratique, des prestations de services semblables comme des prestations exonérées, bien qu'elles fussent taxables en vertu de la réglementation nationale pertinente. Le contribuable qui a acquitté la taxe dans ces conditions où la pratique diverge de la loi ne saurait bénéficier d'un droit au remboursement, eu égard au principe de légalité et à celui selon lequel nul ne peut invoquer, à son profit une illégalité commise en faveur d'autrui (point 62).

Dans le 2^e cas, l'application du principe de neutralité fiscale et l'effet direct reconnu à l'article 13 B sous f) de la 6^e directive ne sauraient être tenus en échec par de prétendues diligences mises en œuvre par un État qui a tardé à faire bénéficier de l'exonération un nouveau type de jeu éligible à ladite exonération.

Peu importe en définitive que la violation du droit communautaire soit accidentelle ou délibérée de la part de l'État défaillant à l'égard de ses obligations communautaires.