La présente décision présente un intérêt particulier en ce qu'elle précise la notion de motifs économiques valables devant être pris en compte par les États membres pour refuser la reprise des pertes fiscales en cas d'absorption d'une société par une autre, en application des articles 6 et 11§1 a) de la directive 90/434/CEE du conseil du 23 juillet 1990 concernant le régime fiscal commun applicable aux fusions, scissions, apports d'actifs et échanges d'actions intéressant des sociétés d'États membres différents (Ces dispositions ont été abrogées par la directive 2009/133 du 19 octobre 2009, avant d'être reprises par cette dernière). Si le droit de l'Union prévoit la reprise par la société bénéficiaire des pertes de la société apporteuse non encore amorties du point de vue fiscal, il autorise les États à refuser cette déduction lorsque l'opération de fusion, de scission etc. a pour objectif principal la fraude ou l'évasion fiscales. La directive précise qu'une présomption de fraude ou d'évasion fiscales entache l'opération lorsqu'elle n'est pas effectuée pour des motifs économiques valables, tels que la restructuration ou la rationalisation des activités des sociétés participant à l'opération.

La formulation de la règle est curieuse dans la mesure où elle établit une présomption de fraude, alors que la bonne foi est normalement présumée, la cour de justice prohibant ce type de présomption (CJCE 11 mars 2004 de Lasteyrie du Saillant n°9/02, point 52, Rev. marché commun 2004 n°483 p.684 note J-P. Maublanc, RJF 5/2004 n°558 chron. L. Olléon p.347, concl. J. Mischo, BDCF 5/2004 n°69, DF 2004 n°20 comm. 483).

En réalité, la présomption est atténuée par le débat contradictoire sur les motifs économiques valables de l'opération allégués par la société bénéficiaire et combattus au contentieux par les administrations fiscales nationales. Concernant ces motifs, la directive ne fournit aucune définition générale, se bornant à mentionner parmi ces motifs la restructuration ou la rationalisation des activités, et renvoyant pour les autres motifs à l'appréciation des juridictions nationales, à la lumière de la jurisprudence de la cour.

Au cas particulier, la demande de décision préjudicielle a été présentée dans le cadre d'un litige fiscal opposant à l'administration fiscale portugaise une société de droit portugais qui avait absorbé, au terme d'une opération de fusion, trois autres sociétés de gestion de participations sociales appartenant au même groupe. Le bénéfice de la reprise des pertes fiscales de l'une des sociétés absorbées a été refusé au motif que cette société avait cessé de détenir un portefeuille de participations, qu'elle n'avait pratiquement pas tiré de revenus de son activité, qu'elle n'avait investi que dans des titres et qu'elle accusait des pertes fiscales de plus de deux millions d'euros dont l'origine était douteuse.

Selon l'administration, l'opération d'absorption ne reposait sur aucun motif économique valable, même si l'opération était susceptible de conduire à une réduction des frais administratifs et de gestion du groupe.

• La cour s'est d'abord reconnue compétente et a estimé que la demande d'une décision préjudicielle était recevable, contrairement à l'argumentation du gouvernement portugais.

En effet, ce dernier alléguait que le litige se situait dans un contexte purement interne et que la demande ne présentait aucun lien avec l'objet du litige au principal. La cour a écarté cette argumentation en rappelant sa jurisprudence libérale sur les deux points soulevés. En premier lieu, si le litige au principal porte effectivement sur une disposition du droit portugais qui s'applique dans un contexte purement interne, ladite disposition régit dans les mêmes conditions les restructurations nationales et transfrontalières, comme elle l'avait déjà reconnu précédemment (CJCE 17 juillet 1997 Leur-Bloem, analysé ci-après).

En jugeant que la directive s'applique à des opérations réalisées entre des entreprises nationales, la cour infirme la jurisprudence contraire dégagée par la cour administrative d'appel de Nantes sur cette question (CAA Nantes 20 novembre 2002 n°99-2268 Bouvet, RJF 4/2003 n°437, DF 2003 n°16 comm. 305). La cour ajoute qu'il existe un intérêt certain de l'Union à ce que ces dispositions reçoivent une interprétation uniforme, pour prévenir les divergences d'interprétation futures. En 2^e lieu, il appartient au seul juge national d'apprécier le lien entre l'interprétation sollicitée et la réalité ou l'objet du litige au principal, et il convient de reconnaître une présomption de pertinence à cette appréciation portée par le juge national (CJCE 5 décembre 2000 J-P. Gaumont, n°448/98, points 14 à 24).

• Ensuite, relativement, au fond du droit, la cour de justice a explicité les motifs économiques ,valables ou non, susceptibles de justifier, de la part de l'État membre, le refus de transfert de la déduction des pertes fiscales, à la lumière de la notion d'abus de droit tirée de sa jurisprudence.

En effet, la décision de refus opposée par l'État doit s'attacher à déjouer les montages dépourvus de substance économique dont l'unique objectif est d'ordre fiscal (CJCE 17 juillet 1997 Leur-Bloem, C 28/95 Rec. p.I-4161, RJF 10/1997 n°1002, DF 1997 n°38 comm. 979). Dès lors, est susceptible de constituer un motif économique valable une opération de fusion qui est fondée sur plusieurs objectifs, parmi lesquels peuvent également figurer des considérations de nature fiscale, à condition toutefois que ces dernières ne soient pas prépondérantes dans le cadre de l'opération envisagée (point 35). C'est de cette façon que doit être comprise la présomption de fraude ou d'évasion fiscale visée par l'article 11§1 sous a) de la directive 90/434. Il appartient dès lors au juge national d'apprécier au cas par cas l'ensemble des éléments de l'affaire, sans qu'aucun d'eux ne présente un caractère déterminant à lui seul. Ainsi, la réduction des coûts entraînés par une fusion de sociétés peut constituer un motif économique valable, comme l'indique expressément la lettre du texte, excepté si, au regard de l'ampleur de l'avantage fiscal escompté résultant du transfert des pertes, l'économie faite par le groupe concerné en termes de coûts structurels est tout à fait marginale. Il résultait déjà de la décision Leur-Bloem précitée que les États ne sont pas en droit de mettre en œuvre des critères généraux qui les conduiraient à exclure de manière systématique certaines catégories d'opérations des avantages fiscaux prévus par la directive, et suspectées de fraude ou d'évasion fiscales.

Les questions au cœur de la présente décision de la cour ont déjà été abordées par la jurisprudence fiscale française. La question de l'abus de droit est sous-jacente en cas d'absorption d'une société bénéficiaire par une société déficitaire, dans le but de permettre l'apurement de ces déficits (CAA Paris 18 juin 2007 n°06-1941 SA Décorative Ouest, RJF 12/2007 n°1390, DF 2007 n°52 comm. 1085).

Concernant la prise en compte des déficits subis par la société absorbée sur les résultats de la société absorbante, l'article 209-II du CGI prévoit, par exception, une telle déduction, après agrément délivré sous certaines conditions. Cet agrément est notamment subordonné à la condition que l'opération soit justifiée du point de vue économique et obéisse à des motivations principales autres que fiscales. La doctrine de l'administration privilégie l'analyse de la réalité économique de l'opération et celle des motivations de la restructuration envisagée, les motivations principales devant être autres que fiscales (instr. 21 août 2002, 13 D-2-02, DF 2002 n°37, 2^e partie, 12891). C'est exactement la même problématique que celle présentement explicitée par la cour de Luxembourg.

En définitive, cette solution permet d'accroître la sécurité juridique, en ce sens que l'interprétation dégagée de la notion de motifs économiques valables est définie par la jurisprudence à l'aide d'une notion, celle de l'abus de droit, bien connue en fiscalité. Cependant, le système trouve vite ses limites en raison de l'application de la méthode du faisceau d'indices, source inévitable d'insécurité et de contentieux, appréciés par les administrations sous le contrôle des juridictions nationales, au terme de procédures par définition lentes et aléatoires. L'efficacité du droit communautaire pâtit inévitablement de cette méthode d'appréciation au cas par cas.