Alors même que dans l’état actuel du droit communautaire, la fiscalité directe ou d’autres fiscalités ne relèvent pas des compétences communautaires, les Etats ne disposent pas pour autant à leur égard de compétences autonomes soustraites aux règles communautaires.

La cour de justice se réfère aux grandes libertés garanties par le droit communautaire pour censurer des restrictions injustifiées apportées par les Etats à ces grandes libertés, et qui se traduisent soit par des entraves instituées à l’entrée de leur territoire, soit à la sortie , destinées à dissuader leurs ressortissants de faire usage des grandes libertés.

Dans tous les cas, il en résulte des régimes fiscaux discriminatoires au détriment des ressortissants des autres Etats membres ou des propres ressortissants de l’Etat, jugés en principe inconventionnels, excepté s’ils peuvent être regardés comme justifiés par des raisons impérieuses d’intérêt général et à condition d’être proportionnés aux objectifs poursuivis par l’Etat, auteur des restrictions en cause.

La jurisprudence offre de fréquentes illustrations de censures visant les entraves à l’entrée ou à la sortie du territoire national, et du contrôle étroit exercé par la cour sur les justifications invoquées par les Etats, qui ne sont reconnues fondées que dans des situations véritablement exceptionnelles. Dans trois affaires récentes, la cour juge que le critère de la résidence retenu par les législations nationales dissimule en réalité des restrictions inconventionnelles apportées aux grandes libertés.

I) Entrave à l’entrée du territoire portugais résultant de l’imposition des dividendes perçus par des fonds de retraite non-résidents à un taux supérieur à celui grevant les dividendes perçus par les fonds de retraite résidant sur le territoire portugais.

Il en résulte que l’investissement pouvant être effectué dans une société portugaise par un fonds de retraite non-résident est moins attrayant que l’investissement qui pourrait être réalisé par un fonds de retraite résident.

Cette différence de traitement a pour effet de dissuader les fonds de retraite non-résidents d’investir au Portugal, et les épargnants résidant au Portugal d’investir dans de tels fonds de retraite.

Dès lors la législation portugaise institue une restriction inconventionnelle à la libre circulation des capitaux, prohibée en principe par l’article 63 TFUE et 40 de l’accord sur l’Espace économique européen du 2 mai 1992.

Les justifications avancées par la République portugaise, tirées de la cohérence fiscale et de l’efficacité des contrôles fiscaux, n’ont pas été retenues (CJUE 6 octobre 2011 n° 493/09 Commission c.République portugaise).

II) Entrave à la sortie du territoire belge résultant d’un crédit d’impôt sur les revenus des prêts accordés pour l’acquisition de biens utilisés sur le territoire national, mais qui est exclu lorsque le droit d’usage des biens est cédé à un tiers établi dans un autre Etat membre.

Une telle législation méconnait la libre prestation de services et n’est justifiée par aucune raison impérieuse d’intérêt général (CJUE 13 octobre 2011 Waypoint Aviation SA c. Etat belge.n° 9/11).

III) Entrave à la sortie, méconnaissant la libre circulation des capitaux garantie par les articles 56 CE et 40 de l’accord sur l’Espace économique européen résultant de la législation allemande qui institue une différence de traitement dans l’imposition des dividendes versés aux sociétés ayant leur siège sur le territoire national et dans celle des mêmes dividendes versés aux sociétés établies dans un autre Etat membre ou dans un Etat de l’Espace économique européen.

C’est donc une nouvelle fois une différence de traitement des dividendes selon que ceux-ci sont distribués à des sociétés bénéficiaires résidentes ou non résidentes, susceptible de dissuader les sociétés établies dans d’autres Etats membres de procéder à des investissements en Allemagne.

Une telle mesure est également de nature à constituer un obstacle à la collecte de capitaux par des sociétés résidentes auprès de sociétés établies dans d’autres Etats membres.

Une telle mesure n’est justifiée ni par la nécessité de sauvegarder une répartition équilibrée du pouvoir d’imposition entre les Etats membres, ni par des raisons tirées de la cohérence du régime fiscal (CJUE 20 octobre 2011 n 284/09 Commission c.République fédérale d’Allemagne).