Les autorités danoises ne semblent pas en avoir fini avec les effets de la violation de l'article 33§1 de la 6ème Directive 77/388/CEE du Conseil, du 17 mai 1977, en matière d’harmonisation des législations des Etats membres relatives aux taxes sur le chiffre d’affaire-Système commun de taxe sur la valeur ajoutée : assiette uniforme (JO L 145, p. 1), qui leur a valu une condamnation en violation dans l’affaire Dansk Denkavit ApS et P. Poulsen Trading ApS du 31 mars 1992 (C-200/90, Rec. P. I-2217). Dans cette affaire Lady & Kid, le litige au principal opposait plusieurs entreprises au Ministère des Contributions danois, au sujet du refus de leur accorder le remboursement d’une taxe perçue en violation du droit de l’Union. Une question préjudicielle introduite par l’Ostre Landsret du Danemark en matière de répétition de l’indu tend à savoir si seule la répercussion d’une taxe illicite opérée au moyen d’une augmentation du prix de vente de produits peut, en cas de répétition de l’indu, entrainer un enrichissement sans cause ou si cet enrichissement sans cause peut résulter d’une économie réalisée par la suppression simultanée d’autres prélèvements perçus sur une assiette différente en absence d’augmentation de prix de vente.

Sur les bases de l’article 33 §1 de la 6^ème Directive TVA, la Cour avait jugé, dans l’arrêt Denkavit, que la taxe danoise était contraire à la Directive et à la suite de cet arrêt, la loi n° 389, du 20 mai 1992, entrée en vigueur le 22 mai 1992, est intervenue pour préciser les modalités de remboursement de la taxe illégalement perçue. Cette loi a été complétée par la circulaire n° 122, du 10 juillet 1996, qui, aux fins du traitement administratif des demandes de remboursement, a précisé les conditions à réunir par l’entreprise importatrice, à savoir que :

- l’entreprise doit avoir été en concurrence réelle avec les producteurs danois de produits similaires ;

- les économies réalisées par l’entreprise au titre des charges sociales et des autres prélèvements doivent être inférieures aux montants qu’elle a versés au titre de l’AMBI;

- la situation de l’entreprise du point de vue de la concurrence doit s’être détériorée du fait de la réforme, c’est-à-dire qu’il doit s’agir de produits danois à forts coûts salariaux, si bien que l’entreprise danoise a réalisé des économies plus importantes du point de vue des charges sociales que l’importateur sur les produits concurrents;

- les concurrents danois ont réalisé, au titre des charges sociales, des économies bien supérieures aux montants qu’ils ont versés au titre de l’AMBI;

- la perte de compétitivité ne doit pas être négligeable, et

- l’AMBI ne doit pas avoir été répercutée au moyen de hausses de prix.

Il ne faut donc pas que la taxe ait été répercutée sur le consommateur au moyen d’une hausse de prix. C’est ce principe que le juge de l’Union reprend dans le point 18 de l’arrêt : « par exception au principe du remboursement de taxes incompatibles avec le droit de l’Union, la restitution d’une taxe indûment perçue peut être refusée lorsque celle-ci entraînerait un enrichissement sans cause des ayants droit. La protection des droits garantis en la matière par l’ordre juridique de l’Union n’impose donc pas le remboursement des impôts, droits et taxes perçus en violation du droit de l’Union lorsqu’il est établi que la personne astreinte au paiement de ces droits les a effectivement répercutés sur d’autres sujets », la Cour considère que le « refus de remboursement d’une taxe imposée sur la vente de produits étant une limitation d’un droit subjectif tiré de l’ordre juridique de l’Union, il convient de l’interpréter de manière restrictive. Dès lors, la répercussion directe de la taxe indue sur l’acheteur constitue la seule exception au droit au remboursement des taxes perçues en violation du droit de l’Union ». La Cour ajoute que la répercussion des taxes sur les consommateurs n’exclut pas la possibilité pour l’opérateur de se prévaloir du remboursement dès lors que cette répercussion de prix a diminué significativement son volume de vente excluant l’enrichissement sans cause (pt. 21 ; v. CJCE, 14 janv. 1997, aff. Jtes C-192/95 à C-218/95, Comateb, Rec. P. I-165, pts 29 à 32).

Il ressort des chiffres que les quatre sociétés demanderesse au principal, ont toutes réalisé des économies supérieures aux montants versés au titre de la taxe ce qui, au regard de la circulaire nationale précitée, ne leur ouvre plus droit à demande de remboursement des taxes illicitement versées. Mais  la Cour, quant à elle, considère qu’un Etat ne peut « s’opposer au remboursement d’une taxe illicite, au motif que le montant de ladite taxe a été économiquement compensé par la suppression d’un prélèvement licite d’un montant équivalent » (pt. 22 et 26) comme c’était le cas en l’espèce car cette suppression relève du choix de l’Etat et ne peut alors pas être regardé, du point de vue de l’Union, comme un enrichissement sans cause par rapport à cette taxe (pt. 26).