I La condition de la nécessité de l’interprétation pour la mission juridictionnelle du juge interne

La constatation par la Cour de l’inapplicabilité de la liberté de circulation en raison d’un litige purement interne n’épuise pas pour autant la problématique de la situation purement interne. Un second aspect concerne les conséquences de l’inapplicabilité de la liberté sur le pouvoir d’interprétation de la Cour de justice. La Cour va être amenée à dissocier l'inapplicabilité de la liberté de son pouvoir de l'interpréter afin d'apporter son concours à la résorption des discriminations à rebours. Dans l’arrêt Guimont, la Cour a jugé que l’interprétation de la liberté de circulation est « pour le juge national…utile dans l'hypothèse où son droit national imposerait...de faire bénéficier un producteur national des mêmes droits que ceux qu'un producteur d'un autre État membre tirerait du droit communautaire dans la même situation »[3]. Le droit national, le principe d’égalité de droit interne, devient un fait-condition de l’interprétation de la Cour. Elle a ainsi accepté d'interpréter les libertés lorsque cela est nécessaire au juge a quo pour trancher un litige purement interne. La Cour a pu dès lors prendre en compte que le juge national était saisi d’un recours en annulation pour justifier son interprétation[4]. Cette voie contentieuse nationale, le procès à la norme avec l’ordonnancement juridique de l’Etat, nécessitait que le juge national établisse la conformité de son droit avec la liberté de circulation, le litige fut-il purement interne.

Inversement, la Cour de justice refuse de délivrer l’interprétation de la liberté de circulation lorsqu’elle n’est pas nécessaire à la mission juridictionnelle du juge national. Dans l'arrêt Omalet, la Cour a conclu à un tel refus après avoir relevé que la Cour constitutionnelle belge avait expressément écarté la libre prestation de services en cause pour maintenir une réglementation nationale différenciée à la situation purement interne[5]. C’était précisément cette jurisprudence qui faisait obstacle à l’interprétation de la Cour dans l’affaire Ullens de Schooten. Lorsque le requérant avait contesté la suspension de l’agrément de son laboratoire sur le fondement de la liberté d’établissement devant le juge administratif, ce dernier avait saisi la Cour constitutionnelle qui avait écarté le grief en raison de la situation purement interne. Il s’agissait donc de la réplique exacte de l’affaire Omalet. Pour s’affranchir de ce précédent, l’avocat général va se tourner vers une ligne jurisprudentielle « parallèle » permettant à la Cour d’interpréter la liberté en ignorant largement le litige au principal.

En 2010, par les arrêts Attanasio Group et Blanco Pérez, la Cour de justice a introduit un nouvel élément pour justifier son pouvoir d’interprétation. La Cour se réfère à l’intérêt européen pour les bénéficiaires de la liberté de circulation de savoir si la réglementation nationale est conforme[6]. Cette motivation n’est plus tournée vers l’Etat, l’aide apportée à la mission juridictionnelle du juge national, mais vers l’Union, l’effectivité des libertés. Sa logique peut mener à accorder une marge d'appréciation accrue au juge national : quelle que soit la raison ayant poussé le juge à s'adresser à la Cour, l'interprétation de la liberté permet de s’assurer de la conformité ou non de la règle nationale. Pendant plusieurs années, la Cour de justice a pu soit imposer un élément extérieur à la volonté du juge – démonstration que son droit national lui commande de connaître la portée de la norme de l'Union -, soit poser une présomption que telle était le cas. Dans l'affaire Grupo Itevelesa, la Cour repousse lapidairement l'objection de la situation purement interne des requérantes car « il ne saurait nullement être exclu » que les ressortissants établis dans d'autres Etats membres ont intérêt à connaître si la réglementation est conforme à la liberté de circulation[7]. La Cour de justice, tout en maintenant le principe de l'inapplicabilité de la liberté à la situation purement interne, n'exige rien du juge national. C’est sur ce point que la grande chambre prend position dans l’arrêt Ullens de Schooten : « il appartient à la juridiction de renvoi d’indiquer à la Cour […] en quoi, en dépit de son caractère purement interne, le litige pendant devant elle présente avec les dispositions du droit de l’Union relatives aux libertés fondamentales un élément de rattachement qui rend l’interprétation préjudicielle sollicitée nécessaire à la solution de ce litige » [8]. La solution peut se prévaloir de deux justifications. D’une part, la Cour doit ménager ses forces eu égard à l’augmentation du nombre des renvois préjudiciels et s’assurer que son interprétation est absolument nécessaire pour le juge national[9]. D’autre part, il existe un risque d’instrumentalisation du droit de l’Union par le juge national révélé dans le contentieux jumeau de la compétence préjudicielle d’interprétation du droit de l’Union étendu à la situation purement interne par renvoi du droit national. A plusieurs reprises, la Cour a constaté une absence de renvoi du droit national, ce qui l’a conduit à exiger du juge national qu’il le démontre dans son ordonnance de renvoi[10]. A travers cette jurisprudence et l’arrêt Ullens de Schooten se dégage une politique jurisprudentielle de la Cour sur son pouvoir d’interprétation dans un litige purement interne.

II Le caractère préjudiciel du « contrôle de légalité » abstrait des législations nationales

Avec la méthodologie juridique innovante de la Cour de justice – la dissociation de l’applicabilité de la liberté de son interprétation -, l’existence de l’élément d’extranéité européen n’a plus besoin d’être présent dans le litige pour que la Cour de justice examine directement si la mesure nationale constitue une entrave aux libertés de circulation. Dès lors que l'objet du contrôle porte sur la règle nationale, le renvoi préjudiciel acquière une identité d’objet avec le recours en manquement qui est, par ailleurs, exclusif d’une situation factuelle purement interne puisque ce recours n’intervient pas au cours d’un litige. La jurisprudence Attanasio reposant sur l'intérêt de l'Union à s'assurer de la compatibilité du droit national, opère un rapprochement encore plus étroit avec le recours en manquement. Cette justification tend vers une objectivation du contrôle de légalité européen en reléguant le litige au second plan. Ce rapprochement avait été mis en valeur par l’avocat général Bot pour convaincre la Cour de justice d’interpréter la liberté. Il voyait dans la différence de résultat entre les deux procédures portant sur le même objet un « paradoxe » et même une « incohérence », d’autant que la Commission avait émis un avis motivé contre la réglementation en cause que le gouvernement belge avait amendée[11]. La Cour a néanmoins refusé d’assimiler les deux procédures en préservant le caractère préjudiciel du contrôle abstrait de la Cour dans un litige purement interne.

L’arrêt Ullens de Schooten constitue un « recadrage » de la jurisprudence avec un retour à la source Guimont de la mission juridictionnelle du juge national. D’une part, la motivation de l'intérêt de l'Union à établir la conformité du droit national avec la liberté de circulation que la Cour a maintenue, n’accède aujourd’hui à aucune autonomie car l’interprétation de la Cour reste conditionnée par le droit national. Tout au plus, cette motivation demeure en renfort dans le cas où le juge national aurait du mal à établir que l’interprétation est strictement nécessaire à la solution du litige alors qu’elle serait pourtant souhaitable, par exemple au titre de la sécurité juridique. D’autre part, la condition de l’interprétation nécessaire à la solution du litige laisse la porte fermée à une évolution qui voudrait non pas seulement laisser toute liberté au juge national dans un litige purement interne, mais plus profondément, le forcer à contrôler la compatibilité du droit national avec les libertés de circulation sans considération de la situation purement interne. Cette configuration existe à l’encontre des mesures nationales discriminatoires constitutives d’une entrave à la libre circulation des marchandises. Aux termes de l’arrêt Pistre, tout requérant, même dans une situation purement interne, peut invoquer la libre circulation des marchandises avec obligation pour le juge national de contrôler la compatibilité de la règle nationale dans sa dimension transnationale[12]. La proposition d’étendre cette jurisprudence à l’ensemble des libertés de circulation peut se prévaloir d’arguments solides[13]. Les libertés de circulation gardent leur identité transnationale ; leur efficacité est décuplée par le concours des citoyens européens sédentaires ; l'Etat membre reste maître de la discrimination à rebours, mais le juge national est fortement incité à la traiter immédiatement. Le courant Attanasio que la Cour a asséché s’inscrivait dans cette évolution.