1. Des critères justifiés d’interdiction de cumul

Différents Etats, dont la France, sollicitaient donc une prise de position de la Cour européenne des droits de l’Homme concernant la détermination de la nature « pénale » ou non des différentes procédures en cause. La Cour a alors maintenu son application de la détermination du caractère pénal au regard des critères de la jurisprudence Engels[2]. La nature pénale de la procédure est donc établie au regard de « 1) la qualification juridique de l’infraction en droit interne, 2) la nature même de l’infraction, et 3) le degré de sévérité de la sanction dont l’intéressé est passible ». La détermination de la matière pénale est en effet plus souple que la détermination de la peine. Ainsi, en retenant qu’il y a une interdiction de sanctions pénales selon les critères Engels, la jurisprudence augmente la portée du principe ne bis in idem.

Alors que celui-ci semblait devoir s’appliquer essentiellement à une interdiction de cumuler des peines prévues pour des infractions pénales, il interdit un cumul de sanctions pour des comportements ayant une nature pénale. En effet, le principe ne bis in idem se définissait traditionnellement comme le mentionne l’article 4 du Protocole n°7, à savoir que « nul ne peut être condamné pour une action ou une omission qui, au moment où elle a été commise, ne constituait pas une infraction d'après le droit national ou international ». La notion d’infraction renvoyait alors en toute logique à l’idée d’une interdiction du cumul des peines telles que nous les concevons en droit interne. Ici, la Cour prend clairement position pour une interprétation prenant en compte la notion de matière pénale, non pas au regard d’une condamnation prononcée pour infraction au sens des critères Engels donc de l’article 6 et non plus de l’article 7.

Par cette justification, la Cour opère une substitution du fondement du principe ne bis in idem[3]. Alors qu’il était possible de penser que ne bis in idem était une extension du principe de légalité criminelle[4], il faut en fait l’entendre comme une application du principe « d’équité procédurale ». Selon la Cour il faut donc appliquer un critère plus large que la matière pénale de l’article 7, permettant ainsi d’assurer une protection effective des garanties contenues dans la Convention. Il ne nous semble pas inopportun d’opérer un tel changement compte tenu des enjeux actuels. En effet, limiter l’application du principe ne bis in idem à la seule existence d’une procédure pénale semblait constituer une limitation au principe qui n’était pas pertinente. L’existence de procédures extra-pénales, finalement tout aussi pénales avait démontré cette insuffisance. Le principe ne bis in idem trouve alors une assise plus légitime en relevant d’une équité procédurale. Il permet alors d’asseoir la portée qui lui était donnée : nul ne peut être poursuivi, jugé ou puni pour des mêmes faits. La multiplication des procédures, peu importe leur qualification interne entraîne des conséquences sur le justiciable, qui ne semblent pas compatibles avec le droit naturel. Ainsi, si le droit positif semble s’en être contenté, il semble qu’au regard d’un droit idéal, il soit nécessaire de limiter au maximum les procédures pouvant être diligentées contre un justiciable. Le fardeau d’une procédure et les conséquences qui peuvent en résulter sont de nature à donner une force supérieure au principe ne bis in idem qui ne se cantonne pas qu’aux seules juridictions pénales. Au fond, c’est peut-être dans cette idée que le Conseil constitutionnel a également décidé de renoncer à son critère d’identité d’ordre juridictionnel pour l’application de l’article 8 de la DDHC[5].

Cependant, le principe ne bis in idem prend ainsi une ampleur considérable, devenant un véritable principe processuel et plus uniquement pénal. Cette portée redoutée par les Etats intervenants va être modérée afin que les Etats conservent une liberté et une efficacité dans l’organisation de leur réponse pénale.

2. Des critères explicités d’autorisation du cumul

Consciente de la portée de sa jurisprudence et notamment de l’extention du principe ne bis in idem la Cour va préciser en partie les clés d’interprétation de sa décision. Ainsi, elle rappelle dans un premier temps que la jurisprudence Zolotoukhine était applicable aux décisions dites « définitives ». L’espèce n’était donc pas concernée et ne se voyait pas appliquer une telle jurisprudence puisque les procédures y étaient « parallèles ». Il convient en revanche d’apporter une précision sur ce caractère parallèle des jurisprudences. La Cour va donc chercher ici à développer les critères permettant de considérer que deux procédures ne sont pas considérées comme étant bis mais bien comme étant un « tout cohérent ».

Cette recherche de l’existence d’un « tout cohérent », la Cour la justifie au regard de la pratique répandue au sein des Etats membres des poursuites pénales et administratives et de l’absence d’interdiction au sein de la Convention d’une organisation spécifique des procédures de nature pénale. La Cour précise même que les Etats membres doivent pouvoir aborder sous ses « différents aspects le problème social en question ». La seule limite qui semble alors être imposée est l’existence d’un prévisibilité et proportionnalité de la mesure – exigence somme toute classique – et l’interdiction d’une injustice du fait du cumul des procédures. C’est donc une nouvelle fois le procès équitable qui guide la Cour dans son interprétation du principe ne bis in idem.

Alors, pour la Cour, il revient d’apprécier « le lien matériel et temporel suffisamment étroit » qui unit les procédures afin d’apprécier si elles sont contraires ou non au principe ne bis in idem. Ce critère doit s’apprécier là encore classiquement in concreto et in abstracto afin de savoir s’il s’agit bien de « buts complémentaires » visés par les procédures. Ce critère peut alors être rapproché de celui de mêmes « intérêts sociaux protégés » repris par le Conseil constitutionnel et la Cour de cassation[6]. Il en ressort donc la nécessité d’apprécier les finalités poursuivies par les procédures, finalité pouvant être entendue comme l’objet de l’action répressive mais qui nécessitera de plus amples développement de la part des juridictions et de la doctrine à l’avenir.

Ensuite, le comportement réprimé doit être suffisamment défini et l’existence de poursuites mixtes doit être prévisible. Sur ce point, la France ne semble pas avoir à craindre de condamnation. En revanche, la condition de l’éviction des répétitions d’enquête est à prendre au sérieux. En effet, la Cour cherche à éviter que la personne ne fasse l’objet d’enquêtes différentes. Cela implique donc qu’il existe une collaboration entre les enquêteurs des différentes procédures. Cela peut toutefois poser un problème si l’on tient compte de la jurisprudence française qui refusait jusqu’à maintenant d’appliquer les garanties de l’article 6 à certaines procédures administratives[7]. Ces procédures intégrant de fait la procédure pénale, et servant éventuellement de fondement à sa réalisation, il devient indispensable de revoir pleinement les garanties qui seront accordées à l’accusé en les alignant sur la procédure pénale.

Enfin, la Cour pose le critère de la sanction imposée à l’issue de la procédure. Pour que la procédure forme un tout cohérent, la Cour entend que la dernière sanction soit prise en considération de la première prononcée. Ce critère semble logique, qui plus est, il permettra peut-être d’harmoniser un peu la jurisprudence constitutionnelle et de lui donner une relative cohérence. De fait, le Conseil constitutionnel retient actuellement le principe de cumul dans la limite de la plus haute expression pénale[8] et le principe de gravité. Il faudrait alors entendre la combinaison de ces principes comme n’excluant pas tout cumul des actions répressives. Au contraire, cela serait l’autorisation d’un cumul, donc d’une répétition acceptable des procédures, lorsque la gravité est telle qu’il est nécessaire de réprimer le comportement devant des juridictions pouvant prononcer des sanctions différentes et offrant ainsi une réponse pénale globale et adéquate. Par voie de conséquent, il aurait été utile que le législateur français prenne, une fois encore, le temps de préparer sa réforme des procédures devant l’AMF, cette réforme de juin 2016[9] prévoyant une limitation du cumul des poursuites injustifiée au regard de cette décision. Une limitation des enquêtes, via une « procédure à un seul niveau permettant la réunion des branches parallèles du régime légal régissant l’activité en cause, de façon à satisfaire dans le cadre d’un seul et même processus aux différents impératifs poursuivis par la société dans sa réaction face à l’infraction » aurait ainsi été suffisant. Ne bis in idem aurait été limité à l’enquête qui est un fardeau pour l’accusé, mais bis repetita placent aurait permis aux juridictions d’assurer une répétition de la sanction pédagogique et adaptée à la situation.