De l’obligation imposée aux non-résidents de désigner un représentant fiscal dans les Etats où ils réalisent des opérations imposables, il résulte à l’évidence une discrimination fiscale au profit des résidents de cet Etat, qui sont le plus souvent des nationaux.

Si cette obligation permet aux administrations nationales de disposer d’un interlocuteur compétent et permanent, elle entraîne aussi un coût et des formalités à la charge des seuls non-résidents.

Dans sa décision du 29 septembre 2011, Commission c.République d’Autriche, la cour juge que cette dernière a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu des articles 49 CE (garantissant la libre prestation de services) et 36 de l’accord sur l’espace économique européen du 2 mai 1992 (qui comporte des prescriptions identiques s’agissant des relations entre les Etats parties audit accord, qu’ils soient membres de l’Union ou de l’AELE) , en adoptant et en maintenant en vigueur des dispositions qui réservent aux seuls établissements et fiduciaires nationaux la faculté d’être désignés en qualité de représentants fiscaux de fonds d’investissement ou de fonds d’investissement immobiliers.

Au cas particulier il résultait de la loi autrichienne que la preuve relative aux revenus considérés comme distribués ne pouvait être apportée que par l’intermédiaire d’un représentant fiscal possédant la qualité de « national » autrichien.

Celte exigence relative à la nationalité du représentant fiscal est jugée incompatible avec la libre prestation de services, au terme du raisonnement suivant :

- La règlementation autrichienne rend plus difficile la prestation de services entre les Etats membres que la prestation de services purement interne à un Etat membre.                                

- La condition de localisation du siège d’exploitation dans un Etat membre (qui correspond à la nationalité pour une personne physique), dans lequel le service est fourni méconnait directement la libre prestation de services, puisque c’est une entrave à l’entrée dans l’ Etat membre qui a édicté cette règlementation.

- Réserver la fonction de la représentation fiscale des non-résidents aux seuls établissements de crédit et fiduciaires nationaux                             implique un établissement stable ou une présence, en Autriche, incompatible avec la libre prestation de services.

Ce n’est pas la première fois que la cour juge qu’une condition de domiciliation ou de siège dans un Etat membre introduit une discrimination méconnaissant les grandes libertés garanties par le traité, au préjudice des opérateurs économiques ayant leur siège dans un autre Etat membre.

Conformément au raisonnement habituel, la cour examine les justifications invoquées par l’Autriche au soutien de sa législation. Mais n’ont été retenues ni les justifications tirées de l’expérience professionnelle des nationaux, ni celles fondées sur la protection des consommateurs.

Cette décision doit être replacée dans un courant jurisprudentiel très critique à l’égard des conditions de la représentation fiscale requises par certains Etats.

Eu égard aux contraintes supportées exclusivement par les non-résidents, investissant dans l’immobilier au Portugal, une telle obligation de désignation a été jugée incompatible avec la libre circulation des capitaux, sans que les motifs tirés de l’efficacité des contrôles fiscaux et de la lutte contre la fraude fiscale ne justifient de telles restrictions, dans l’Union (CJCE 5 mai 2011 n° 267/09 Commission c. République portugaise RJF 7/2011 n° 909).

Comme toujours, résulte de ces décisions la question de la compatibilité avec le droit communautaire de la représentation fiscale des non-résidents prévue par la loi française pour la déclaration et le paiement de nombreux impôts. (v. B.Gouthière, FR Lefebvre 25/2011 p7 ; Y.Jacquin Depeyre, ibid. 27/2011 p 21).Les réponses ne sont pas évidentes et les commentaires de la doctrine divergent.