Les comportements des acteurs présents sur les marchés de l'énergie s’analysant comme des manipulations de marché sont de nature à nuire à l'intégrité de ces derniers. Cependant, de tels comportements ne sont actuellement pas clairement interdits, alors que, dans de nombreux autres domaines, ils sont condamnés. Les institutions de l’Union européenne ont adopté le règlement 1227/2011 pour apporter plus de protection pour tous les acteurs de ces marchés et notamment pour les utilisateurs finaux.

L’objet du règlement est donc d'interdire tout comportement constituant un abus de marché, tel qu’une opération d'initiés ou une manipulation de marché. Par ailleurs, puisqu’en l’état actuel des choses les pratiques de surveillance du marché de l'énergie sont de la compétence de chaque Etat membre et sont propres à chaque secteur, les institutions de l’Union souhaitent mettre en œuvre une surveillance du marché au niveau européen, afin d’assurer une meilleure détection des abus de marché sur les marchés de gros de l'énergie.

Ainsi, l’Union tend à répondre aux attentes du règlement 714/2009 sur les conditions d'accès au réseau pour les échanges transfrontaliers d'électricité^[1] et du règlement 715/2009 concernant les conditions d'accès aux réseaux de transport de gaz naturel^[2] qui reconnaissent qu'un accès égal à l'information sur l'état matériel et la performance du réseau est nécessaire pour permettre à l'ensemble des acteurs du marché d'évaluer la situation globale de l'offre et de la demande et de déterminer les raisons des fluctuations des prix de gros. De même, ce règlement 1227/2011 permet de compléter les dispositifs européens existants qui condamnent les mêmes pratiques dans le cadre des marchés financiers^[3]

Le cœur de la règlementation se situe aux articles 3 et 5 du règlement. Ceux-ci, en posant respectivement l’interdiction des opérations d'initiés et des manipulations de marché, obligent les acteurs présents sur les marchés de gros de l’énergie à bannir certaines pratiques de leur comportement.

Pour les opérations d’initiés, notamment dans le cadre de l’acquisition ou de la cession de produits énergétiques, il s’agit d’interdire l’utilisation ou la communication d’une information privilégiée, c’est-à-dire une information précise qui n'a pas été rendue publique, qui concerne, directement ou indirectement, un ou plusieurs produits énergétiques de gros et qui, si elle était rendue publique, serait susceptible d'influencer de façon sensible les prix de ces produits énergétiques de gros. Précisons que ne sont considérées comme des initiés, et ne peuvent donc être condamnées, que les personnes qui sont membres des organes d'administration, de gestion ou de surveillance d'une entreprise, celles qui détiennent une participation dans le capital d'une entreprise, celles qui ont obtenu l'information du fait de leur travail, de leur profession,  de leurs fonctions ou par une activité criminelle et celles qui savent, ou devraient savoir, qu'il s'agit d'une information privilégiée.

Concernant les manipulations de marché, que l’on peut définir comme des actions qui provoquent artificiellement une augmentation des prix sans justification par le jeu des forces du marché, le règlement se contente de poser leur interdiction. Les considérants préliminaires détaillent les formes que peut prendre une manipulation du marché. Il peut s’agir, par exemple, du placement ou du retrait de faux ordres, de la diffusion d'informations fausses ou trompeuses, etc… L’absence d’énumération exhaustive des différentes hypothèses de manipulation vise à ne pas restreindre l’application du règlement à cet égard et à laisser l’opportunité aux autorités pour qualifier, au cas par cas, quelles situations relèvent de la manipulation de marché.

La dernière obligation pesant sur les opérateurs agissants sur les marchés de gros de l’énergie est celle de divulguer publiquement les informations privilégiées, imposée par l’article 4 du règlement. Associée à l’interdiction des opérations d’initiés, cette obligation traduit la volonté des auteurs du règlement de modifier en profondeur les comportements des acteurs sur les marchés de l’énergie. En obligeant à publier les informations privilégiées, ils ne pourront plus être tentés de les utiliser à mauvais escient.

En dehors de ces prescriptions, les dispositions du règlement 1227/2011 cherchent également à garantir l’efficacité des mesures édictées en prévoyant plusieurs mécanismes. Les articles correspondant à ces différents dispositifs s’adressent dès lors aux Etats membres et à leurs autorités nationales mais également à plusieurs agences européennes.

On doit d’abord souligner les mesures prises pour organiser un mécanisme de sanction. Les articles 13 et 18 du règlement confient aux Etats et aux autorités de régulation nationales le soin de garantir l’application des interdictions et de déterminer le régime de sanction applicable. Le règlement précise aussi qu’il appartient aux Etats de s’assurer, à cette fin, que les autorités qu’ils auront habilité disposent des compétences suffisantes et que les acteurs des marchés qui viendraient à être mis en cause disposent des voies de droit pour se défendre. A la manière d’une directive, ces dispositions fixent donc pour les autorités nationales un objectif à atteindre. On peut tout de même s’étonner que le législateur européen qui vise à instaurer une certaine harmonisation des marchés de gros de l’énergie n’ait pas édicté de mesures plus précises en relation avec le droit pénal des Etats membres et qu'il estime nécessaires pour garantir la pleine effectivité des normes qu’il édicte^[4].

Les mécanismes suivants qui doivent être envisagés concernent la surveillance du marché et la coopération entre les autorités. Il ressort des considérant qu’il est très important que plusieurs autorités soient en charge de la surveillance afin que cette mission soit réalisée le plus efficacement possible. Ainsi, le règlement confie à l’agence de coopération des régulateurs de l'énergie^[5] la mission de surveiller l’ensemble des échanges commerciaux de produits énergétiques de gros et éventuellement de détecter les informations privilégiées et les manipulations de marché. Quant aux autorités de régulation nationales, elles doivent servir de relais pour l’agence des régulateurs. Ainsi, si la mission de surveillance des marchés au niveau européen relève de la compétence de l’autorité européenne, il appartient aux régulateurs nationaux d'exercer la surveillance du marché national. Mais ce double niveau de surveillance ne peut être réellement efficace que s’il existe des mécanismes de coopération pour assurer la liaison entre les « surveillants ». En pratique, puisque c’est l’agence européenne qui supervise les tâches des autorités de régulation nationales, ces dernières doivent collaborer avec l'agence et travailler ensemble. Pour cela, le règlement oblige principalement les autorités de régulation nationales à informer, sans délai et avec précision, l'agence dès lors qu’elles ont des motifs raisonnables de soupçonner la survenance d’opérations d’initiés ou de manipulations de marché. En droite ligne de cette obligation, le règlement prévoit aussi que l’agence européenne a le pouvoir de faire différentes demandes aux autorités de régulation nationales et, corrélativement, qu’une autorité de régulation nationale qui reçoit une demande de la part de l’agence européenne pour lui fournir des informations ou pour ouvrir une enquête  doit prendre toutes les mesures nécessaires pour répondre à cette demande.

A côté des missions de surveillance des marchés de gros de l’énergie, divers mécanismes d’information sont envisagés. En premier lieu, le règlement préconise que les acteurs sur ces marchés fournissent à l'agence un relevé de toutes les transactions faites sur les marchés de gros de l'énergie. En deuxième lieu, il est prévu que les acteurs doivent s’enregistrer auprès de l'autorité de régulation nationale de l'État membre dans lequel ils sont établis. En dernier lieu, des mécanismes de partage de ces données devront être établis par l’agence européenne pour permettre aux autorités d’accéder à ces données. Ainsi, en prévoyant la collecte de ces différentes données et la possibilité, pour les autorités en charge des marchés de l’énergie, de les échanger, toute autorité disposera des éléments nécessaires pour assurer une surveillance efficace de ces marchés.

Pour finir, le règlement prévoit un mécanisme d’actualisation. Il s’agit pour la Commission de disposer des moyens nécessaires afin de réaliser une actualisation technique des définitions d'information privilégiée ou de manipulation de marché. L’objectif de ce mécanisme est tout à la fois d’adapter les mesures à la réalité des marchés de gros de l’énergie et d’assurer la cohérence avec le reste de la législation de l'Union afférente dans le domaine des services financiers et de l'énergie.

Il n’est pas sûr que l’application de ce règlement fasse la une des journaux, comme cela arrive parfois lorsque des acteurs des marchés financiers se sont « laissés aller » à commettre des abus de marché. Il n’en reste pas moins que les acteurs des marchés de l’énergie doivent désormais se montrer particulièrement attentifs au comportement qu’ils adopteront, même si cela dépendra beaucoup des sanctions lesquelles pourront varier en fonction des mesures nationales qui devront bientôt être adoptées.

Notes de bas de page

• Cf. le règlement 714/2009 du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 sur les conditions d'accès au réseau pour les échanges transfrontaliers d'électricité, JO L 211 du 14.8.2009, p. 15.
• Cf. le règlement 715/2009 du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 concernant les conditions d'accès aux réseaux de transport de gaz naturel, JO L 211 du 14.8.2009, p. 36.
• Cf. les directives 2003/6 du Parlement européen et du Conseil du 28 janvier 2003 sur les opérations d'initiés et les manipulations de marché (abus de marché), JO L 96 du 12.4.2003, p. 16, et la directive 2004/39 du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 concernant les marchés d'instruments financiers, modifiant les directives 85/611 et 93/6 du Conseil et la directive 2000/12/CE du Parlement européen et du Conseil et abrogeant la directive 93/22 du Conseil, JO L 145 du 30.4.2004, p. 1.
• Pour la compétence en matière pénale reconnue aux institutions de l’Union, voir notamment CJUE, gde chbre, 13 septembre 2005, Commission contre Conseil (aff. C-176/03), Rec. 2005 p. I-07879.
• Agence créée par le règlement 713/2009 du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 instituant une agence de coopération des régulateurs de l’énergie, JO L 211 du 14.8.2009, p. 1.