Une nouvelle fois, la tension entre espace économique et territoire transparaît dans le cadre du contentieux récurrent entre marché intérieur et dispositifs nationaux relatifs aux énergies renouvelables. En effet, le marché intérieur n'est pas seulement « un espace sans frontières intérieures au sein duquel la libre circulation des marchandises (…) est assurée »[1], il s'agit aussi d'un territoire concret riche de différences climatiques, politiques, culturelles sans oublier les disparités juridiques[2]. Or, la promotion des énergies renouvelables si elle constitue un objectif d'intérêt commun ( subsidiarité oblige) est largement mise en œuvre à l'échelon national. Il en découle une diversité inhérente à la pluralité des approches nationales et des exigences propres à chaque filière. Il s'ensuit une tension lancinante entre les mécanismes nationaux de soutien et les lois du marché intérieur tels que le tarif d'achat français[3] ou les certificats verts suédois ou flamands. S'agissant des certificats verts, le juge de l'Union européenne a considéré que le champ d'application ratione personae pouvait demeurer cantonné aux seuls opérateurs nationaux voire régionaux[4]. L'état pour le moins fragmenté du marché intérieur de l'électricité explique cette solution. En outre, dans un contexte de restrictions budgétaires, il apparaît délicat d'obliger les Etats membres à subventionner l'électricité produite dans les Etats voisins. Ce qui est vrai pour l'électricité « verte » l'est-il également pour le biogaz ? À dire vrai, le problème juridique posé bien que voisin n'est pas identique. En l'espèce, la Cour de justice est saisie de la compatibilité avec le marché intérieur des modalités d'accès au réseau national du biogaz importé. En d'autres termes, le biogaz produit en Allemagne peut-il être injecté dans le réseau suédois ? Les enjeux juridiques ont des incidences économiques non négligeables. D'une part, l'injection du biogaz est appelée à un fort développement sur le marché européen dans le cadre de la transition énergétique ou plutôt des transitions énergétiques[5]. D'autre part, cet accès commande en aval le bénéfice des incitants fiscaux prévus par la loi ( réductions des taxes sur le dioxyde de carbone et sur l'énergie). Il n'est dès lors pas surprenant de voir des géants énergétiques européens tels qu'E.ON intervenir sur ce marché. Les faits de l'espèce sont emblématiques de cette évolution globale. En effet, le biogaz litigieux fait l'objet d'une opération au sein du groupe E.ON.

Dans cette affaire, les spécificités juridiques nationales se conjuguent aux caractéristiques techniques « propres » aux biocarburants. En raison des risques encourus par la biodiversité ou la sécurité d'approvisionnement alimentaire, des critères de durabilité sont prévus. En vertu de la directive « Energies renouvelables », «  l’énergie produite à partir des biocarburants (...) est prise en considération (...) uniquement si ceux-ci répondent aux critères de durabilité »[6]. Ceux-ci varient d'un Etat à l'autre. La Suède a opté pour le bilan massique conformément à l'article 18 de la directive « Energies renouvelables »[7]. Or, en vertu de la loi de transposition, le système du bilan massique est circonscrit à l'intérieur d'un lieu clairement délimité. Selon l'agence nationale de l'énergie, ce lieu est situé au sein de la Suède. En effet, en l'état actuel du marché intérieur de l'énergie, il n'y a pas de reconnaissance mutuelle des bilans massiques. C'est pourquoi le biogaz importé via les réseaux gaziers allemands et danois bien que certifié durable par les autorités allemandes ne peut être introduit dans le réseau scandinave. Cette décision de l'agence nationale de l'énergie est déférée au juge par la filiale suédoise d'E.ON. Celui-ci pose deux questions préjudicielles à la Cour de justice. L'une porte sur sa validité à l'aune de la directive « Energies renouvelables » ; l'autre sur sa compatibilité avec la libre circulation des marchandises.

Tout d'abord, en ce qui concerne la directive « Energies renouvelables », si cet instrument législatif cherche à conjuguer la protection de l'environnement et le marché intérieur en facilitant les échanges de biogaz durable, cette législation « ne comporte (...) aucune disposition décrétant une libre circulation inconditionnelle du biogaz durable entre les États membres »[8]. Par conséquent, la directive « n’a pas pour objet de créer, à la charge des États membres, une obligation d’autoriser les importations, via leurs réseaux gaziers nationaux interconnectés, de biogaz durable »[9]. Ce faisant, le juge confirme la validité de la directive au regard de la libre circulation des marchandises.

Ensuite, s'agissant de la légalité de l'injonction à la lumière du droit primaire, la Cour de justice rappelle de manière liminaire l'acquis jurisprudentiel. Dans la mesure où l'harmonisation effectuée n'est pas exhaustive, la décision de l'Agence de l'énergie peut être examinée au regard de l'article 34 FUE. À l'évidence, l'injonction litigieuse constitue une entrave. Certes, le biogaz peut être importé via d'autres modes de transport que les réseaux gaziers interconnectés. Toutefois, ceux-ci sont beaucoup plus onéreux. La justification environnementale est assez aisément admise. À cet égard, le juge de l'Union, de manière désormais classique, choisit...de ne pas choisir entre dérogations conventionnelle et exceptions prétoriennes. En premier lieu, « il y a lieu de rappeler (...) que l’utilisation de sources d’énergie renouvelables pour la production de biogaz que vise in fine à promouvoir [cette] réglementation nationale est, en principe, utile à la protection de l’environnement »[10]. En second lieu, elle « vise également la protection de la santé et de la vie des personnes et des animaux ainsi que la préservation des végétaux, raisons d’intérêt général énumérées à l’article 36 TFUE »[11]. Dès lors, reste en suspens la proportionnalité dont il a été établi qu'elle pouvait constituer un « cheval de Troie du marché intérieur »[12]. Cette appellation va s'avérer à nouveau on ne peut plus adéquate. Selon la Cour de justice, l'agence scandinave n'a pas démontré en quoi les réseaux gaziers interconnectés de l'Allemagne, du Danemark et de la Suède ne constituaient pas « un lieu clairement délimité ». Or, l'Agence de l'énergie considère que le réseau gazier national vérifie cette caractéristique malgré les mélanges de biogaz effectués en son sein. Par conséquent, l'interprétation du régulateur national viole l'article 34 FUE. La condamnation de cette restriction territoriale comporte un double effet. Tout d'abord, la Cour de justice favorise ainsi la libre circulation du biogaz durable en Europe. Par voie de conséquence, le biogaz importé pourra bénéficier de l'avantage fiscal prévu la loi suédoise. L'absence de discrimination dans l'accès au réseau emporte absence de discrimination dans l'accès à l'avantage fiscal. Le juge fait ainsi écho à l'approfondissement du marché intérieur de l'énergie promu par la Commission européenne dans son paquet « Une énergie propre pour tous les Européens » adopté à l'automne dernier[13]. Cette volonté de décloisonner le marché intérieur en matière d'énergies renouvelables se traduit, en effet, par la remise en cause des jurisprudences Alands et Essent Belgium qui avaient admis les restrictions territoriales en matière de soutien financier et fiscal.

Notes de bas de page

• Art. 26, § 2 FUE.
• M-A.HERMITTE, Droit du marché intérieur, territoire et précaution, in J-C. MASCLET(dir.), La Communauté européenne et l'environnement, La Documentation française, Paris, 1997, p. 362.
• CJUE, 19 décembre 2013, Vent de colère, aff. C- 262/12, EU: C : 2013 : 851.
• CJUE, 1er juillet 2014, Ålands Vindkraft, aff. C- 573/12, EU : C:2014:2037 ; CJUE, 11 septembre 2014, Essent Belgium, aff. jtes C- 204/12 à 208/12, EU : C : 2014 : 2192.
• B. LE BAUT-FERRARESE (dir.), Les transitions énergétiques dans l'Union européenne, Bruylant, Bruxelles, 2015. De là à dire que la transition énergétique constitue un nouvel avatar de la fameuse devise de l'Union européenne....
• Directive 2009/28/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 avril 2009 relative à la promotion de l'utilisation de l'énergie produite à partir de sources renouvelables et modifiant puis abrogeant les directives 2001/77/CE et 2003/30/CE, JOUE 5 juin 2009, L 140, p. 16, article 17.
• Idem, article 18.
• Arrêt annoté, point 35.
• Idem, point 42.
• Idem, point 85.
• Idem, point 89.
• N.de SADELEER, Le principe de proportionnalité : cheval de Troie du marché intérieur ?, RAE, 1999, n°3, p. 379.
• Communication « Une énergie propre pour tous les Européens », COM(2016) 860 final du 30 novembre 2016.