C’est un litige finalement (et malheureusement) assez banal qui a amené la Cour de justice de l’Union européenne a précisé les contours de l’obligation faite aux États membres, en vertu de l’accord-cadre sur le travail à durée déterminée du 18 mars 1999, annexé à la directive 1999/70/CE du Conseil[1], de prévenir la succession abusive de contrats à durée déterminée. À l’origine de l’arrêt du 7 mars 2018, une ressortissante italienne, employée pendant des années par une commune sur la base d’un contrat à durée déterminée (CDD) prolongé à plusieurs reprises, demande au juge que soit constaté le caractère abusif de cette pratique. Elle entend que le contrat la liant à la commune soit requalifié en contrat à durée indéterminée (CDI), ou à tout le moins que la commune soit condamnée au paiement de dommages et intérêts évalués à hauteur de la différence entre la rémunération qu’elle a effectivement perçue et celle qu’elle aurait perçue si elle avait été liée à la commune par un CDI.

La difficulté est que le droit italien ne permet ni l’un, ni l’autre. Alors qu’un mécanisme de conversion en CDI et de réintégration du travailleur dans l’entreprise existe pour le secteur privé en cas de recours abusif au CDD, il n’y a rien de tel s’agissant des relations entre les travailleurs et les « administrations publiques » (§ 5). Sur le terrain indemnitaire, le recours abusif au CDD par ces mêmes administrations publiques ouvre seulement la voie, aux termes de la loi, au versement d’une indemnité comprise entre 2,5 et 12 fois la dernière rémunération mensuelle perçue, la Cour de cassation italienne ayant néanmoins précisé que le travailleur pouvait solliciter, en outre, la réparation de la perte de chances d’obtenir un emploi stable liée à l’abus de CDD (§ 16).

Contrairement à la Cour de cassation, certaines juridictions du fond italiennes estiment pourtant que le droit de l’Union exige à tout le moins le versement au travailleur d’une indemnité compensant l’absence de transformation de la relation de travail à durée indéterminée en relation de travail à durée indéterminée. C’est de ce désaccord que la Cour de justice de l’Union a été saisie, dans l’affaire Santoro, par le tribunal de Trapani. Plus exactement, il revenait à la Cour de clarifier les conséquences à tirer de l’arrêt du 7 septembre 2006 Marrosu et Sardino (aff. C-53/04), lequel portait déjà sur la législation italienne relative à l’abus de CDD dans la fonction publique. Par cet arrêt, la Cour avait affirmé l’absence d’incompatibilité de principe, vis-à-vis du droit de l’Union, de l’absence de dispositif de conversion en CDI dans la fonction publique, à condition que soit prévue « une autre mesure effective destinée à éviter et, le cas échéant, à sanctionner une utilisation abusive de contrats à durée déterminée successifs par un employeur relevant du secteur public » » (§ 14). La question posée par le tribunal de Trapani visait à déterminer si les modalités d’indemnisation de l’abus de CDD ouvertes par le droit italien constituent des « mesures effectives » satisfaisant l’objectif de l’accord-cadre de 1999, à savoir la prévention des situations de précarité au travail, et par ailleurs si l’absence de dispositif de conversion en CDI ne doit pas être nécessairement compensé par l’attribution d’une indemnité représentant le manque à gagner du travailleur par rapport à la rémunération qu’il aurait perçu s’il avait été lié à son employeur par une relation de travail à durée indéterminée.

La position retenue par la Cour de justice se nourrit largement du principe de « l’autonomie procédurale » des États membres (§ 30). La Cour insiste en effet longuement sur la marge d’appréciation dont disposent les États s’agissant de la mise en œuvre d’un accord-cadre qui ne fait que leur suggérer l’adoption d’un certain nombre de dispositifs de prévention (définition de « raisons objectives justifiant le renouvellement » de CDD, fixation d’un nombre maximal de renouvellements etc), sans qu’ils soient tenus de les mettre tous en œuvre, ni même un seul si « des mesures légales équivalentes » existent d’ores et déjà. Au-delà des dispositifs de prévention stricto sensu, la Cour souligne qu’il en va de même pour la définition de mesures visant à sanctionner les auteurs du recours abusif au CDD, mesures dont l’accord-cadre ne dit rien. Si ces considérations ne préjugent pas absolument de l’appréciation portée sur la législation italienne, elle n’en pose pas moins clairement les bases d’un examen qui n’a pas vocation à donner à la Cour l’occasion d’imposer des choix qui, selon elle, ne relèvent que des États. En l’occurrence, cet examen porte sur la compatibilité du dispositif italien vis-à-vis, d’une part, du principe d’équivalence, d’autre part, du principe d’effectivité.

Concernant la compatibilité de la loi italienne avec le principe d’équivalence, le contrôle tourne court. La juridiction de renvoi interrogeait la compatibilité à ce principe de la législation italienne en tant que celle-ci réserve un sort distinct aux travailleurs du secteur privé et au travailleurs du secteur public, les premiers étant mieux lotis que les seconds. Maladresse. Dès lors que le principe d’équivalence implique « que les personnes faisant valoir les droits conférés par l’ordre juridique de l’Union ne doivent pas être défavorisées par rapport à celles faisant valoir des droits de nature purement interne » (§ 39), il ne pouvait trouver à s’appliquer en l’espèce. En effet, si différentes qu’elles soient, les deux séries de mesures, relatives au secteur privé pour les unes, au secteur public pour les autres, ont en commun de porter sur l’exercice de droits conférés par le droit de l’Union. Si difficulté il y a, elle a plutôt trait à l’égalité entre les travailleurs. La Cour ne l’ignore pas et, confortant une différenciation qui semble finalement bien assise en droit européen[2], elle rappelle comme elle l’avait fait en 2006 dans l’arrêt Marrosu et Sardino (§ 48) que la marge d’appréciation laissée aux États en matière de prévention des abus de CDD les autorise à distinguer le sort des travailleurs du secteur public de celui des travailleurs du secteur privé (§ 33, § 42).

Cette possibilité, qui revient à admettre que certains travailleurs soient mieux protégés que d’autres, ne permet cependant pas aux États de porter atteinte au principe d’effectivité du droit de l’Union. Il y a donc un seuil en deçà duquel les mesures adoptées par les États, qu’elles concernent tout ou partie des travailleurs, doivent être considérées comme insuffisantes au regard de l’objectif de prévention du recours abusif au CDD poursuivi par l’accord-cadre de 1999 et la directive qui le porte. Sur ce plan, le principal apport de l’arrêt est le rappel de ce que l’analyse de la compatibilité du droit interne vis-à-vis du principe d’effectivité du droit de l’Union doit être globale (§ 44). Si l’absence de dispositif prévoyant, en cas de recours abusif au CDD, la conversion de la relation de travail à durée déterminée en relation de travail à durée indéterminée (on pourrait parler de « conversion-réintégration »), n’entraîne pas ipso facto un constat d’incompatibilité, cette absence doit être compensée. Elle peut l’être sur le terrain indemnitaire, par l’octroi au travailleur d’une indemnité ayant justement pour objet de compenser intégralement l’absence de cette conversion (on pourrait parler de « conversion-indemnisation »). Contrairement à ce que pouvaient estimer certaines juridictions italiennes de premier ressort et d’appel, cela n’est cependant pas la seule voie envisageable (§ 47). Pourvu qu’elle se double d’un ou de plusieurs dispositifs permettant de sanctionner ceux qui abusent du recours au CDD, l’absence de versement d’une ou de plusieurs indemnités assurant une compensation intégrale et systématique de l’absence de conversion en CDI de la relation de travail à durée déterminée ne semble pas emporter non plus, en soi, d’incompatibilité avec le droit de l’Union[3]. Or la Cour souligne que la législation italienne prévoit de tels dispositifs. Certains ont pour objet de sanctionner les « dirigeants responsables » de l’abus de CDD, qu’il s’agisse pour l’administration de récupérer auprès d’eux les sommes versées aux victimes à titre de réparation (en cas de faute grave ou intentionnelle), ou de tenir compte de tels agissements « aux fin de l’évaluation du travail de ces dirigeants », avec un risque pour eux de se voir refuser le bénéfice de certaines primes. On avouera que ces mesures, si tant est qu’elles soient mises en œuvre, ne sont pas d’une grande violence, ni d’une grande singularité. Un autre dispositif, plus original (du moins au regard du droit français), frappe les administrations publiques elles-mêmes. Il consiste à interdire à ces dernières de recruter pendant une période donnée, en l’occurrence trois ans à compter de l’abus constaté. Tout en appelant l’attention de la juridiction de renvoi sur la nécessaire prise en compte de ces dispositifs, la Cour ne se prononce cependant pas, limites de l’office du juge ad quem oblige, sur le point de savoir si ceux-ci suffisent à satisfaire le principe d’effectivité du droit de l’Union.

De cet arrêt de la Cour se dégage donc la nécessité pour les États de trouver un équilibre dont les modalités sont assez largement ouvertes. Cette liberté n’est pas pour autant exclusive d’une certaine exigence. Ainsi, le seul recours à certaines des mesures préventives proposées par l’accord-cadre de 1999 sera souvent insuffisant. Il en va ainsi de la détermination de « raisons objectives » justifiant le recours et/ou le renouvellement de CDD. En effet, aussi précisément définies que soient (et que doivent être) ces « raisons objectives »[4], elles ouvrent potentiellement la voie, si elles ne se combinent pas à d’autres mesures, à des renouvellements sans fin de CDD. C’est alors tout un dégradé de mesures qui peut être mobilisé pour assurer l’effectivité du droit de l’Union, sans que l’absence de l’une d’elles ne suffisent, à elle seule, à emporter un constat d’incompatibilité. Ce sera, sous certaines conditions, la conversion de la relation de travail à durée déterminée en relation de travail à durée indéterminée, ou à défaut la possibilité d’une indemnisation intégrale de l’absence de bénéfice d’une telle conversion, ou à défaut encore, la mise en place de mécanismes de sanction des agents, des élus et/ou des administrations fautifs, mécanismes dont les effets attendus sont bien de décourager ceux qui entendraient abuser des possibilités de recours au CDD.

Au regard de l’arrêt Santoro, qu’en est-il de la compatibilité du droit français de la fonction publique vis-à-vis des exigences posées par l’accord-cadre de 1999 ? Comme le droit italien, le droit français pose le caractère dérogatoire du recours par les employeurs publics au CDD[5]. Les hypothèses dans lesquelles le recours au CDD est permis sont donc limitativement énumérées par les titres II, III et IV du statut général des fonctionnaires, respectivement relatifs à la fonction publique de l’État, à la fonction publique territoriale et à la fonction publique hospitalière. Ces hypothèses sont assez proches d’une catégorie d’employeur public à l’autre : remplacement momentané de fonctionnaires, vacance temporaire d'emploi dans l'attente du recrutement d'un fonctionnaire, accroissement temporaire ou saisonnier d'activité etc. Autant d’hypothèses regardées par le Conseil d’État comme suffisamment précises pour être qualifiées de « raisons objectives » au sens de l’accord-cadre de 1999. Mais on l’a dit, la définition de telles « raisons » n’est pas suffisante. Elle se double donc d’autres mesures, et en particulier celle en vertu de laquelle, lorsque la relation de travail à durée déterminée dépasse les six années, la conclusion d’un nouveau contrat ne peut être faite que sous la forme d’un CDI[6].

Ce dispositif ne concerne cependant pas toutes les hypothèses de recours au CDD. Ainsi, lorsqu’elle repose sur certains motifs (tel le remplacement momentané de fonctionnaires), la succession de CDD ne donne pas lieu à conversion en CDI. Comme le droit italien, le droit français de la fonction publique expose donc les travailleurs à un renouvellement indéfini de CDD, dès lors que ceux-ci reposent effectivement sur lesdits motifs. Il y avait là une fragilité que le Conseil d’État s’est attaché à résorber en précisant que, dans ces hypothèses, rien ne s’oppose « à ce qu'un renouvellement abusif de contrats à durée déterminée ouvre à l'agent concerné un droit à l'indemnisation du préjudice qu'il subit lors de l'interruption de la relation d'emploi ». Autrement dit, l’employeur public peut être fautif alors même que chaque CDD pris isolément est justifié au regard de la loi et que le dernier d’entre eux n’est pas susceptible d’être requalifié en CDI. C’est le cas, au terme d’« un examen global des circonstances dans lesquelles les contrats ont été renouvelés », lorsqu’il s’avère que le recours au CDD a servi à masquer la réalité d’un besoin permanent du service. L’employeur public devra alors réparer le préjudice qui en résulte pour l’agent. À l’inverse du droit italien, le montant de la réparation est « évalué en fonction des avantages financiers auxquels [l’agent] aurait pu prétendre en cas de licenciement s'il avait été employé dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée ». Pour le Conseil d’État, cela suffit à satisfaire au principe d’effectivité du droit de l’Union et aux objectifs de la directive de 1999 (pour la fonction publique hospitalière, CE, 20 mars 2015, n° 371664 ; pour la fonction publique territoriale, CE, 20 mars 2017, n° 392792). Pourvu que l’abus du recours au CDD ne soit si rarement reconnu qu’il en devienne purement hypothétique (ce qui ne semble pas le cas, voir CE, 20 mars 2015, préc.), on le rejoint volontiers. Rien, dans l’arrêt Santoro, ne permet véritablement d’en douter. Tout au plus doit-on constater qu’à une époque où l’« exemplarité des employeurs publics » est mise en avant par le législateur[7], celui-ci n’a pour l’heure pas pensé, contrairement au législateur italien, à se placer sur le terrain de la sanction de ceux d’entre eux qui abusent manifestement des libertés (qui n’ont pas vocation à se réduire à court terme) que leur octroie le statut général des fonctionnaires en matière de recours au CDD.

Notes de bas de page

• Directive 1999/70/CE du Conseil, du 28 juin 1999, concernant l’accord-cadre CES, UNICE et CEEP sur le travail à durée déterminée (JO 1999, L 175, p. 43).
• Voir par exemple, en matière de cumul entre pension de retraite et rémunération d’activité, CEDH gde. ch., 5 septembre 2017, Fábián c. Hongrie, n° 78117/13, JADE, 22 janvier 2018, obs. S. NIQUÈGE.
• En l’espèce, la juridiction de renvoi pointait la difficulté pour les travailleurs du secteur public de démontrer, pour obtenir une autre indemnité que celle, forfaitaire, prévue par la loi, la perte de chance d’obtenir un emploi durable que leur ferait perdre l’abus de CDD dont ils sont victimes. Le gouvernement italien rétorque que cette difficulté n’est pas avérée eu égard à l’existence d’un mécanisme de présomption que la Cour regarde comme « de nature à satisfaire l’exigence d’effectivité » (§ 50).
• Le droit italien permet aux employeurs publics de recourir au CDD pour faire face à des « exigences de nature exclusivement temporaire et exceptionnelle ».Article 3 du titre Ier du statut général des fonctionnaires (loi n° 83-634 du 13 juillet 1983). La différence entre les droits français et italien se situe ailleurs. En droit français, le principe est le recrutement d’agents titulaires, autrement dit d’agents placés vis-à-vis de leur employeur dans une situation légale et règlementaire. En droit italien, depuis les années quatre-vingt-dix, le principe est le recrutement d’agents « par voie de contrats de travail salarié à durée indéterminée » (§ 8).
• Voir par exemple, l’article 6 bis de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État.
• Le titre III de la loi n° 2016-483 du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires est ainsi intitulé « De l’exemplarité des employeurs publics ».