Application cumulée des droits de la concurrence et ne bis in idem : simple tension ou réelle contradiction ?

Hélène Duclos

Conseil de l'Europe et Convention européenne des droits de l'homme

Hélène Duclos

Publié : 6 septembre 2019

CJUE (quatrième chambre), 3 avril 2019, Powszechny Zakład Ubezpieczeń na Życie S.A. c. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, aff. C-617/17

En droit de la concurrence, le règlement n°1/2003 a mis en place un système décentralisé d’autorités concurremment compétentes et de droit concurremment applicables. Le respect du principe ne bis in idem s’en est dès lors trouvé compromis[1]. La présente affaire en constitue une nouvelle illustration.

L’arrêt sous commentaire est un renvoi préjudiciel initié par la Cour suprême polonaise. Le litige au principal oppose une compagnie d’assurances polonaise à l’Autorité nationale de la concurrence (l’Office de protection de la concurrence et des consommateurs), au sujet d’une amende que cette dernière lui a infligé pour abus de position dominante sur le marché des assurances-vie de groupe pour travailleurs. Considérant que la pratique litigieuse était également susceptible d’affecter le commerce entre les Etats membres, l’Office a fondé sa sanction sur le double visa du droit national et de l’Union européenne (article 102 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne), ainsi que l’impose l’article 3, paragraphe 1 du règlement n°1/2003. Cet article régit en effet les rapports entre le droit européen des pratiques anticoncurrentielles et les droits nationaux équivalents, en posant notamment le principe de l’application cumulée desdites dispositions[2] dès lors que le comportement litigieux est susceptible d’affecter les échanges intracommunautaires[3].

La pratique abusive ayant débuté avant l’adhésion de la Pologne à l’Union européenne, l’amende de 50 361 080 zlotys polonais[4] a été calculée au regard de deux infractions distinctes, correspondant à deux périodes différentes. La première, relative à l’infraction au droit national, s’étale du début connu de l’infraction, à savoir le 1^er avril 2001, à la date de la décision litigieuse, soit le 25 octobre 2007. La seconde, relative à l’infraction à l’article 102, ne débute logiquement qu’à compter de la date officielle d’adhésion de la Pologne à l’Union européenne, à savoir le 1^er mai 2004, et prend également fin à la date de la décision litigieuse. La part de l’amende relative à la violation du droit national représente ainsi quelque 65 % du total des sommes dues, tandis que celle relative à la violation du droit de l’Union ne représente que 35% de ces dernières[5].

La société polonaise a contesté la décision du 25 octobre 2007 devant les juridictions internes jusqu’à se pourvoir en cassation. Elle a essentiellement fait valoir qu’en la sanctionnant doublement pour le même comportement, l’Autorité de la concurrence avait enfreint le principe ne bis in idem. Ce principe est notamment consacré à l’article 50 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne du 7 décembre 2000 et à l’article 4 du Protocole n°7 à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950[6]. Il veut que nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement en raison d’une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné par un jugement définitif rendu conformément à la loi[7]. Déclinaison particulière du principe de l’autorité de la chose jugée en matière pénale, il est l’un des « pilier[s] de l’Etat de droit » en ce qu’il constitue une garantie de sécurité juridique et d’équité pour les individus[8]. Consacré pour la première fois dans l’ordre juridique de l’Union européenne en matière disciplinaire[9], son applicabilité au droit de la concurrence n’est aujourd’hui plus contestée tant il s’agit d’une matière à « coloration pénale »[10].

C’est en revanche en ce qui concerne sa portée que le juge a quo a émis des doutes. Il a donc décidé de surseoir à statuer afin de poser à la Cour de justice deux questions préjudicielles en interprétation du droit de l’Union européenne. Il demande, en substance, si le principe ne bis in idem s’oppose à ce qu’une autorité de concurrence inflige dans une seule et même décision, une amende en vertu des règles nationales et européennes de concurrence. Le juge de Varsovie interroge en somme celui de Luxembourg sur la compatibilité du principe d’application cumulée des droits de la concurrence avec le principe ne bis in idem, le premier ayant une valeur législative tandis que le second dispose d’une valeur constitutionnelle.

A cette question, la Cour de justice répond que le principe ne bis in idem ne s’oppose pas à une telle situation, et tranche ainsi en faveur de la comptabilité des deux principes. La raison en est que ce principe n’a en réalité pas vocation à s’appliquer au cas d’espèce puisqu’il s’agit d’une seule et même procédure. En d’autres termes, l’élément bis du principe ne bis in idem fait défaut (I). Mais cette inapplicabilité, couplée à l’autonomie procédurale dont disposent les autorités nationales de concurrence en ce qui concerne les modalités de calcul des amendes, laisse entrevoir un risque de cumul des sanctions. Ce risque est inhérent au principe d’application cumulée des règles de concurrence. A cet égard, la Cour de justice rappelle cependant que les autorités nationales sont tenues de respecter le principe de proportionnalité (II).

S’il ne semble donc pas y avoir de contradiction entre le principe ne bis in idem et le devoir d’application parallèle des droits de la concurrence, il n’en demeure pas moins que le présent arrêt met en lumière les logiques antagonistes qui sous-tendent ces derniers. Le premier est en effet fondé sur des exigences de sécurité juridique et d’équité, tandis que la seconde répond à un besoin d’application efficace du droit de la concurrence[11]. Cette tension est perceptible en ce qui concerne les autres droits fondamentaux applicables à la procédure de concurrence[12]. Si la Cour s’attache ici pour la première fois à analyser l’obligation d’application parallèle au regard du principe ne bis in idem, cet arrêt s’inscrit donc dans la continuité de sa jurisprudence dans ce domaine.

I. Le principe ne bis in idem : sans objet dans les cas d’application cumulée des droits de la concurrence par la même autorité

Appliqué au droit de la concurrence, le principe ne bis in idem interdit « qu’une entreprise soit condamnée ou poursuivie une nouvelle fois du fait d’un comportement anticoncurrentiel du chef duquel elle a été sanctionnée ou dont elle a été déclarée non responsable par une décision antérieure qui n’est plus susceptible de recours »[13]. Cette interdiction suppose la réunion de deux éléments : l’élément bis, à savoir l’existence d’une nouvelle procédure après qu’une décision définitive ait été rendue, et l’élément idem constitué par l’existence d’une identité de comportement anticoncurrentiel. Dans le présent arrêt, la Cour se contente d’écarter l’application du principe par défaut d’élément bis (A), éludant les questions du juge polonais relatives à la condition de la triple identité découlant de l’élément idem. Bien que de telles questions n’étaient effectivement pas pertinentes pour la résolution du litige au principal, la Cour évite également en ce faisant de revenir sur un point particulièrement controversé de sa jurisprudence (B).

A. Le défaut d’élément bis en présence d’une procédure unique

Après avoir rappelé le fondement théorique du principe d’application cumulée des droits de la concurrence, à savoir que « les règles de concurrence aux niveaux européen et national considèrent les pratiques restrictives sous des aspects différents »[14], la Cour de justice consacre l’essentiel de ses développements à la raison d’être du principe ne bis in idem[15]. Il en découle que ce dernier a vocation à protéger les individus contre la répétition de procédures pénales : le bis. Cela présuppose l’existence d’une procédure antérieure ayant donné lieu à une décision définitive d’acquittement ou de condamnation en ce qui concerne le même comportement[16]. Ainsi, si ledit principe a pour objectif de garantir la sécurité juridique et l’équité, ce n’est cependant que dans le cadre spécifique d’une nouvelle procédure pénale. Celle-ci peut néanmoins tant renvoyer à de nouvelles poursuites, qu’à un nouveau jugement ou à une nouvelle condamnation stricto sensu[17]. En d’autres termes, le principe ne bis in idem s’applique à tous les stades de la procédure pénale. Or, ce bis fait précisément défaut en l’espèce où il n’existe qu’une seule procédure. La Cour de justice en conclut donc logiquement que le principe ne bis in idem est « sans objet dans la situation où, dans une même décision, il est fait une application parallèle du droit national de la concurrence et du droit de l’Union de la concurrence »[18].

B. Le silence de la Cour de justice concernant l’élément idem

Dès lors que l’un des deux éléments nécessaires à l’application du principe ne bis in idem fait défaut, il n’est nul besoin de rechercher la présence du second, ces conditions étant cumulatives. Mais si le critère tenant à l’élément bis avait été rempli, il n’est pas certain que celui tenant à l’élément idem l’eut pour autant été. L’interprétation octroyée par la Cour à cette notion en matière de concurrence est en effet particulièrement restrictive. Elle n’est en outre pas la même que celle qu’elle lui donne en ce qui concerne le noyau dur du droit pénal[19]. C’était précisément là l’objet des questions du juge polonais.

Si cet élément renvoie traditionnellement à une double identité des contrevenants et des faits (ou de l’infraction selon la portée plus ou moins large octroyée au principe[20]), la Cour de justice exige quant à elle une triple identité en matière de concurrence. En sus des deux premières conditions, il doit en effet exister une similarité d’intérêt juridique protégé entre les deux procédures[21]. Cette condition est notamment fondée sur la prémisse théorique susmentionnée, établie dans l’arrêt Walt Wilhelm, selon laquelle les droits européen et nationaux de la concurrence ne poursuivraient pas les mêmes objectifs (voir supra). En dépit des nombreux positionnements d’avocats généraux en faveur de l’abandon d’une telle spécificité[22], la Cour de justice a récemment confirmé la positivité de cette condition dans l’arrêt Toshiba[23]. Du fait d’une absence d’identité des faits, la Cour n’a cependant pas eu l’occasion de se prononcer sur cette condition.

Dans la présente affaire, le juge polonais relevait que la divergence d’interprétation entre la Cour de justice et la Cour européenne pouvait constituer une violation de l’article 52, paragraphe 3 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union. Selon cette disposition, « dans la mesure où la présente Charte contient des droits correspondants à des droits garantis par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, leur sens et leur portée sont les mêmes que ceux que leur confère ladite convention ». L’on ne peut que partager son point de vue. La Cour de justice a cependant soigneusement évité de se prononcer sur cette question.

II. Le principe de proportionnalité : principal garde-fou face au risque de cumul des sanctions

Face à l’inapplicabilité du principe ne bis in idem aux cas d’application cumulée des droits de la concurrence, la Cour de justice a puisé dans le principe de coopération loyale pour en faire ressortir une obligation de respect du principe de proportionnalité lors de la fixation du montant des amendes. C’est cette obligation qu’elle réaffirme en l’espèce (A). L’on peut cependant s’interroger sur la justiciabilité d’un tel principe dans un domaine aussi complexe, ainsi que sur l’opportunité de mettre en place des garde-fous plus efficaces. Cette question ne relèverait alors plus uniquement de la compétence du juge de l’Union (B).

A. Une obligation fondée sur le principe de coopération loyale

Aux termes de l’article 5 du règlement n°1/2003, afin d’appliquer les articles 101 et 102 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, les autorités nationales de concurrence « peuvent [notamment] infliger des amendes, astreintes ou toute autre sanction prévue par leur droit national ». Si le droit européen impose qu’elles disposent d’un tel pouvoir, elles sont donc libres de fixer leurs propres modalités de calcul des amendes. Il s’agit là du principe d’autonomie procédurale. Mais la Cour rappelle qu’elles sont alors tenues de respecter le droit de l’Union. Plus précisément, elles doivent « prendre toutes mesures propres à garantir la portée et l’efficacité du droit de l’Union »[24]. Il s’agit là d’une déclinaison particulière du volet positif du principe de coopération loyale, aujourd’hui contenu à l’article 4, paragraphe 3 du traité sur l’Union européenne[25] et qui est notamment à l’origine des principes d’équivalence et d’effectivité du droit de l’Union[26].

La Cour poursuit justement en explicitant la portée de l’obligation qui incombe aux autorités de concurrence, ainsi qu’aux juridictions qui connaissent de leurs décisions : « à cet effet, tout en conservant le choix des sanctions, [elles] doivent notamment veiller à ce que les violations du droit de l’Union soient sanctionnées dans des conditions de fond et de procédure qui soient analogues à celles applicables aux violations du droit national d’une nature et d’une importance similaires et qui, en tout état de cause, confèrent à la sanction un caractère proportionné »[27]. Outre le principe d’équivalence qui se rapproche ici davantage d’un principe d’égalité procédurale, les amendes doivent donc logiquement être proportionnées aux infractions qu’elles ont vocation à sanctionner. Fondé sur le principe de coopération loyale, cette obligation de proportionnalité semble davantage conçue aux fins d’une application efficace du droit de la concurrence, qu’aux fins de prévention d’un cumul de sanctions. Les amendes doivent en effet avoir un effet dissuasif suffisant, tant à l’égard de l’auteur de l’infraction (effet dissuasif spécifique), qu’à celui des tiers (effet dissuasif général). La Cour de justice précise enfin que dans un cas comme le cas d’espèce, la proportionnalité doit être évaluée de façon globale, en prenant en compte les deux amendes.

B. Vers d’autres garde-fous ?

En dépit de ces nombreuses précisions, l’on peut s’interroger sur la faisabilité d’un tel contrôle de proportionnalité dans un domaine aussi complexe. En outre, et à l’inverse de ce qu’avance l’avocat général Wahl, il semblerait que l’Autorité polonaise de la concurrence ait en l’espèce cumulé les deux amendes. En effet, ainsi que le relève le professeur Idot, si l’amende pour infraction au droit de l’Union prend légitimement en compte la période allant de l’adhésion à la date de la décision, celle relative à l’infraction au droit national est quant à elle calculée sur la durée totale de la pratique abusive[28]. Il y a donc un chevauchement des sanctions à compter de la date d’adhésion. L’amende relative à l’infraction au droit national est en effet superfétatoire dès lors que celle relative à l’infraction au droit de l’Union est censée prendre en considération l’ensemble du territoire communautaire.

En tout état de cause, cela montre qu’il existe encore des divergences dans les modalités de calcul des amendes entre les autorités nationales de concurrence, en dépit de la coopération au sein du Réseau européen de la concurrence[29]. Or, ainsi que le regrette encore le professeur Idot, rien n’est prévu à ce sujet dans la nouvelle directive 2019/1 visant à doter les autorités de concurrence des Etats membres des moyens de mettre en œuvre plus efficacement les règles de concurrence et à garantir le bon fonctionnement du marché intérieur, dite « directive ENC+ »[30]. La convergence n’étant manifestement pas spontanée en ce qui concerne les modalités de calcul des amendes, l’inapplicabilité du principe ne bis in idem aux cas d’application cumulée des droits de la concurrence et le risque de cumul de sanctions qui en découle exigent donc une harmonisation en la matière.