L’avis 1/17 sur le CETA : de l’autonomie à l’hermétisme

Hugo Flavier

Relations extérieures de l'Union

Hugo Flavier

Publié : 6 septembre 2019

CJUE, Assemblée plénière, 30 avril 2019, Avis 1/17, Accord ECG UE-Canada, ECLI:EU:C:2019:341

Le 11 novembre 2016, le Parlement européen a pris la décision courageuse de ne pas saisir la Cour de justice pour avis, sur le point de savoir si l’Accord économique et commercial global, plus connu sous son acronyme anglo-saxon CETA (Comprehensive Economic and Trade Agreement), était conforme au droit primaire de l’Union européenne[1]. Le service juridique du Parlement ayant considéré que cet accord n’engendrerait aucune « conséquence sur notre cadre légal, sur les compétences de l’UE ou sur nos droits constitutionnels » et qu’il répondait aux « craintes concernant la mondialisation sans poser de problème pour la démocratie »[2], une saisine n’était plus nécessaire. Rétrospectivement, la Cour de justice, dans son avis du 30 avril 2019, et conformément aux conclusions de l’avocat général Yves Bot rendues le 29 janvier 2019, lui donne raison. Cette décision du Parlement avait toutefois pu surprendre de la part de parlementaires européens qui aiment à se présenter comme les défenseurs des peuples européens, de l’intérêt général européen, et comme les promoteurs d’un commerce international raisonné qui prendrait en compte les aspirations populaires. Il aurait pu, en effet, ne serait-ce que pour jouer pleinement cette fonction d’incarnation, prendre la peine de saisir la Cour, d’autant plus que l’on sait combien le traité CETA fut controversé, a suscité le débat et continue de l’être.

Il aura fallu compter sur la résistance et la pugnacité, non pas d’un petit village gaulois, mais de la Belgique, qui a finalement décidé de saisir la Cour. La Belgique, pays remarquable par bien des aspects, a su se distinguer tout particulièrement durant le « feuilleton CETA ». On se souvient combien le bourgmestre de Charleroi et président du gouvernement Wallon, Paul Magnette, a pu ferrailler contre le CETA. Professeur d’université, spécialiste de l’Union européenne reconnu, il est dorénavant une personnalité connue du grand public. Tout universitaire ne peut se targuer d’avoir une fiche Wikipédia traduite en polonais ou même en latin ! Le combat de l’« irréductible Wallon » contre le CETA a réussi à bloquer, pour un temps seulement, le processus de signature du Royaume de Belgique et donc, de l’Union européenne dans son ensemble. La saisine de la Cour par la Belgique sur le point de savoir si le CETA était conforme au droit primaire de l’Union en est donc l’une des conséquences.

De façon générale, il est heureux que la Cour ait eu l’occasion de se prononcer sur la compatibilité du CETA aux traités. Il en allait de l’intérêt général européen et de la sécurité juridique. En effet, on sait que depuis quelques années, l’Union a entrepris de rénover en profondeur ses accords de libre-échange. Ces accords, dits de « nouvelle génération », ont une ampleur inégalée eu égard aux domaines couverts, puisqu’ils ne se limitent plus aux questions tarifaires et non tarifaires, mais s’étendent aux investissements, aux marchés publics, à la concurrence, à la protection de la propriété intellectuelle et intègrent dorénavant des exigences de développement durable ou de protection de l’environnement. La Commission est d’ailleurs en négociation avec le Chili, la Chine, l’Indonésie, le Japon, la Malaisie, la Birmanie, et l’Union vient de signer un accord avec le Mercosur.

La question qui était posée à la Cour portait pour l’essentiel sur la conformité du mécanisme de règlement des différends dans le domaine des investissements prévu par le CETA. La réponse à cette question conditionnait la conformité des futurs accords en cours de négociation soit, ni plus ni moins, la nouvelle politique commerciale de la Cour dans le domaine des investissements. La prise de position de la Cour, qui valide le mécanisme de règlement des différends, a donc dû rasséréner les fonctionnaires de la Commission qui mènent depuis de longs mois, voire de longues années, ces négociations. Le Royaume de Belgique mettait en avant trois risques d’incompatibilité du mécanisme de règlement des différends relatifs aux investissements entre les investisseurs et les États (mécanisme RDIE) : tout d’abord, le risque d’atteinte à l’autonomie de l’ordre juridique de l’Union ; ensuite, le risque de violation du principe général d’égalité de traitement et de l’exigence d’effectivité du droit de l’Union ; enfin, la compatibilité avec le droit d’accès à un tribunal indépendant.

Dans le cadre de ce modeste commentaire nous mettrons exclusivement l’accent sur ce qui a fait l’objet des plus amples développements de la part de la Cour, à savoir la première question posée et portant sur l’atteinte à l’autonomie de l’ordre juridique de l’Union par la mise en place d’un mécanisme de RDIE. La Belgique invoquait principalement trois affaires qui, selon elle, pouvaient faire douter de cette compatibilité. Ont ainsi été invoqués l’avis 2/13 sur l’adhésion de l’UE à la CEDH, l’avis 1/09 relatif à l’accord sur la création d’un système unifié de règlement des litiges en matière de brevets et enfin, et à titre principal, l’arrêt Achmea, qui portait sur la compatibilité d’un règlement des différends investisseur-État devant un tribunal arbitral institué sur la base d’un traité bilatéral en matière d’investissement conclu entre États membres. On se souvient que dans cette dernière affaire, rendue sur conclusions contraires de l’avocat général, la Cour avait estimé que la compétence du tribunal arbitral portait atteinte à l’autonomie de l’ordre juridique de l’UE, notamment en ce qu’il violait le monopole de la Cour dans l’interprétation définitive du droit de l’Union, et priverait la Cour de son pouvoir « d’assurer l’unité d’interprétation du droit de l’Union, permettant ainsi d’assurer sa cohérence, son plein effet et son autonomie ainsi que, en dernière instance, le caractère propre du droit institué par les traités »[3].

Le CETA établissant pareillement un mécanisme d’arbitrage en matière d’investissements, il restait à savoir si tout avait été mis en œuvre pour prévenir tout risque d’incompatibilité avec l’interprétation des traités que la Cour a livrée. Les risques étaient importants car de la compatibilité du nouveau mécanisme dépendait la survie de nombre d’accords en cours de négociation. Le chemin choisi par la Commission, en accord avec son partenaire canadien, a donc été de limiter au maximum les éventuelles interférences entre le droit résultant du traité CETA et celui de l’ordre juridique de l’Union. Sur un plan politique, un « instrument interprétatif » a été adopté ultérieurement. Il vise à rassurer les peuples européens sur les intentions des parties au CETA. Sont ainsi réaffirmés, dans le préambule de cet instrument interprétatif, « la capacité des gouvernements à réglementer dans l’intérêt public » ainsi qu’un engagement sur « le développement durable, les droits des travailleurs et la protection de l’environnement ». Sur un plan plus juridique, la conséquence directe de la jurisprudence de la Cour a, au final, été de contraindre les négociateurs à rendre l’ordre juridique de l’Union encore un peu plus hermétique à l’égard de l’ordre juridique international[4]. Et effectivement, cette hermétisation des ordres juridiques a joué, dans cet avis, comme une garantie de l’autonomie du droit de l’Union et lui a permis de donner un brevet de compatibilité du RDIE avec le droit de l’Union. La Cour entérine donc un mouvement de cloisonnement de l’ordre juridique de l’Union entamé au début des années 2010.

Cette fermeture jurisprudentielle semble aller à l’encontre d’une dynamique de progression du droit international en marche depuis la fin de la 2^e guerre mondiale. L’une des matrices les plus fondamentales du développement du droit international a été précisément d’internationaliser ce qui relevait jusqu’alors de la sphère interne. Ce décloisonnement, cette ouverture qui participe aujourd’hui à la globalisation du droit, subit donc un coup d’arrêt par la Cour de justice au nom d’une prétendue défense de l’autonomie de l’ordre juridique de l’Union. Dès lors, si cet hermétisme juridique s’avère salvateur du point de vue de la compatibilité du CETA au droit primaire (I), il semble être d’un autre temps (II).

I. Un hermétisme juridique salvateur

La Cour débute sa démonstration par son catéchisme habituel selon lequel « un accord international prévoyant la création d’une juridiction chargée de l’interprétation de ses dispositions et dont les décisions lient l’Union est, en principe, compatible avec le droit de cette dernière »[5]. La Cour accepte donc, en principe, qu’un accord conclu par l’Union ait des conséquences sur les institutions et le fonctionnement de l’Union. En réalité, cette ouverture n’est que de façade et n’a été couchée sur le papier que pour mieux en restreindre la portée. Nous verrons que c’est bien au prix d’un – malheureux – hermétisme juridique, que la Cour reconnaît la compatibilité du RDIE instauré par le CETA. Il convient d’en examiner les fondements (A) et les conséquences (B).

A. Les fondements de l’hermétisme européen

Selon la Cour, « pour garantir la préservation de ces caractéristiques spécifiques et de l’autonomie de l’ordre juridique ainsi créé, les traités ont institué un système juridictionnel destiné à assurer la cohérence et l’unité dans l’interprétation du droit de l’Union »[6]. L’autonomie de l’ordre constitutionnel de l’Union (1) doit donc être garanti juridictionnellement (2).

1 L’autonomie de l’ordre constitutionnel de l’Union

Depuis l’avis 1/09, la Cour a eu spécialement à cœur de défendre l’autonomie de l’ordre juridique de l’Union, qu’elle voit régulièrement atteinte. Certains arguments peuvent tout à fait s’entendre, comme ceux qui ont été avancés, pour l’avis 1/09[7], où la juridiction des brevets prévue par la première version de l’accord[8] pouvait se substituer aux juridictions nationales dans l’interprétation du droit de l’Union, les privant par là-même, de leur faculté de saisir la Cour d’un renvoi préjudiciel. Depuis cette affaire, la Cour n’a eu de cesse que de se référer, et donc de renforcer du point de vue discursif, la portée de la spécificité de l’ordre juridique de l’Union. Les années 2010 auront marqué une nouvelle vague jurisprudentielle plus militante que dans les années 2000, insistant sur la nature constitutionnelle de l’Union européenne. L’avis 2/13 sur l’adhésion à la CEDH, est ainsi venu préciser les caractéristiques essentielles de l’ordre juridique de l’Union, qui s’est « dotée d’un ordre juridique d’un genre nouveau, ayant une nature qui lui est spécifique, un cadre constitutionnel et des principes fondateurs qui lui sont propres, une structure institutionnelle particulièrement élaborée ainsi qu’un ensemble complet de règles juridiques qui en assurent le fonctionnement »[9]. Parmi ces caractéristiques, outre son originalité constitutionnelle, figurent la répartition des compétences et surtout, la nature du droit de l’Union qui « se caractérise par le fait d’être issu d’une source autonome, constituée par les traités, par sa primauté par rapport aux droits des États membres »[10] ainsi que son effet direct.

L’avis 1/17 confirme et amplifie cette conception constitutionnaliste de l’ordre juridique de l’Union européenne. Il atteste par ailleurs que la constitutionnalisation de l’Union européenne se développe tout autant par les relations extérieures, ou du moins par les questions touchant aux relations extérieures, que par sa seule dynamique interne. Selon la Cour, en effet, l’autonomie de son ordre juridique « réside ainsi dans la circonstance que l’Union est dotée d’un cadre constitutionnel qui lui est propre »[11] ; cadre constitutionnel comprenant les valeurs fondatrices énoncées à l’article 2 TUE, l’organisation des compétences, les règles de fonctionnements des institutions et de son système juridictionnel, « ainsi que les règles fondamentales dans des domaines spécifiques, structurées de manière à contribuer à la réalisation du processus d’intégration »[12]. Cette constitutionnalisation est finalisée et orientée vers un objectif général d’intégration[13]. Implicitement, toute atteinte à l’ordre constitutionnel de l’Union européenne constituerait, ipso jure, une atteinte au processus général d’intégration.

On pourrait s’étonner du décalage entre la simplicité de la question posée à la Cour – la compatibilité du RDIE au droit de l’Union – et les enjeux avancés par celle-ci. On serait bien en peine de trouver une décision d’une Cour constitutionnelle nationale qui, lors de l’examen de la compatibilité à la constitution d’un traité établissant un mécanisme d’arbitrage, se sentirait dans l’obligation de se lancer à ce point dans une harangue sur les origines du pouvoir du gouvernement, les valeurs fondatrices du régime, les objectifs de l’État et ses fondements constitutionnels, historiques et juridiques, afin de défendre, pourquoi pas, son identité et son intégrité constitutionnelle. Ne serait-on pas tentés de dire qu’il y aurait, en quelque sorte, une disproportion manifeste entre la solennité des arguments invoqués et les enjeux réels[14] ? Pourtant, la Cour de justice ne procède pas autrement dans cet avis. L’une des principales clefs de compréhension de cette pugnacité juridictionnelle doit sans doute être recherchée dans la crainte viscérale de la Cour à l’égard de l’atteinte à ses propres compétences, crainte qu’elle masque derrière le voile melliflu de la garantie juridictionnelle de l’autonomie constitutionnelle.

2 Les garanties juridictionnelles de l’autonomie constitutionnelle

Selon la Cour de justice, l’une des institutions les plus fondamentales dans l’organisation de l’ordre constitutionnel de l’Union n’est rien d’autre qu’elle-même. On ne peut effet que souscrire à l’idée selon laquelle l’autonomie de l’ordre juridique de l’Union, tant à l’égard des ordres juridiques nationaux que de l’ordre juridique international, n’aurait jamais pu être une réalité sans l’activisme judiciaire de la Cour de justice. De façon plus générale, un ordre juridique, dans un État de droit, ne saurait être complet sans une garantie juridictionnelle effective, et, « conformément à l’article 19 TUE, c’est aux juridictions nationales et à la Cour »[15] que cette mission échoit. Dans ce système juridictionnel européen, la Cour rappelle donc, dans son avis, qu’elle détient « une compétence exclusive pour fournir l’interprétation définitive »[16] du droit de l’Union et qu’à ce titre, la procédure préjudicielle en constitue la pièce maîtresse.

La maîtrise du processus préjudiciel par la Cour de justice et son corollaire, sa « compétence exclusive pour fournir l’interprétation définitive dudit droit »[17], ont été la cause de plusieurs constatations d’incompatibilité de traités avec l’ordre juridique européen. Outre les cas, connus et déjà cités, des avis 1/09 et 2/13, l’affaire Achmea constitue le dernier point de référence en date. Rappelons que dans cette affaire, la Cour était interrogée sur le point de savoir si le droit de l’Union, et notamment les articles 267 et 344 TFUE, s’opposaient à une disposition contenue dans un accord international conclu entre États membres aux termes de laquelle un investisseur de l’une des parties peut, en cas de litige, saisir un tribunal arbitral compétent en matière d’investissements, et dont la compétence est obligatoire s’il est saisi. Dans un raisonnement qui a été repris par la Cour dans l’avis 1/17, la Cour répondit en deux temps. D’une part, après avoir jugé que le Tribunal arbitral n’était pas une juridiction au sens du droit de l’Union, et ne pouvait donc, par voie de conséquence, la saisir d’une question préjudicielle, la Cour a, d’autre part, considéré que le fait qu’elle ne puisse pas être saisie d’une question préjudicielle, alors même que le tribunal pourrait être indirectement amené à interpréter le droit de l’Union, constituait une atteinte à ce monopole interprétatif. Cette position, critiquée[18], rendue sur conclusions contraires de l’avocat général, a suscité l’étonnement même si elle n’était pas totalement imprévisible compte tenu de la susceptibilité de la Cour lorsque ses compétences sont en jeu, qui plus est lorsque l’accord a été conclu entre États membres. On ajoutera que cette intransigeance laisse en suspens de nombreuses questions et notamment celle du devenir de la Charte de l’énergie. 53 États en sont partie, dont la quasi-totalité des États membres, ainsi que l’Union elle-même. Si la question d’une révision de la Charte n’est pas nouvelle, les difficultés générées par la jurisprudence de la Cour en matière de règlement des différends on conduit la Commission à demander au Conseil, dès le 14 mai 2019, l’autorisation d’entamer des négociations sur la modernisation du traité sur la Charte de l’énergie. Ce qui a été fait le 2 juillet 2019.

Au final, cette position aboutit à une situation pour le moins curieuse. Un tribunal arbitral ne verra sa compétence compatible au droit de l’Union que dans deux situations. Soit il est instauré un mécanisme préjudiciel qui est en tout point identique à celui de l’article 267 TFUE[19]. Soit le traité l’instituant doit procéder à un cloisonnement hermétique des compétences avec la Cour de justice et par-là même, à un cloisonnement des ordres juridiques. Dès lors, la moindre bonne volonté de coopération juridictionnelle, comme celle prévue initialement avec la Cour EDH, ne sera pas tolérée car elle sera soit trop importante au regard de son exigence de cloisonnement, soit trop limitée au regard de mécanisme préjudiciel de l’article 267 TFUE. C’est bien la voie de l’hermétisme qui a été choisi dans le CETA dont il convient d’examiner à présent les conséquences.

B. Les conséquences de l’hermétisme européen

Deux éléments essentiels auront permis à la Cour de donner un satisfecit au CETA : la mise en place d’un hermétisme juridictionnel entre la Cour de justice et le Tribunal arbitral du CETA (1) et une protection stricte des politiques publiques européennes et, plus généralement, de la démocratie européenne (2).

1. L’hermétisme juridictionnel

L’une des principales originalités du RDIE promu par le CETA consiste en une limitation drastique de la compétence interprétative du Tribunal arbitral. La disposition essentielle en la matière est celle de l’article 8.31 de l’accord qui dispose que :

1. Lorsqu’il rend sa décision, le Tribunal institué en vertu de la présente section applique le présent accord tel qu’il est interprété en conformité avec la Convention de Vienne sur le droit des traités, et les autres règles et principes de droit international applicables entre les Parties.

2. Le Tribunal n’a pas compétence pour statuer sur la légalité d’une mesure dont il est allégué qu’elle constitue une violation du présent accord en se fondant sur le droit interne d’une Partie. Il est entendu qu’en statuant sur la conformité d’une mesure au présent accord, le Tribunal peut tenir compte, s’il y a lieu, du droit interne d’une Partie en tant que question de fait. Dans un tel cas, le Tribunal suit l’interprétation dominante donnée au droit interne par les juridictions ou les autorités de cette Partie, et le sens donné au droit interne par le Tribunal ne lie pas les juridictions et les autorités de cette Partie.

3. Lorsque des questions d’interprétation susceptibles d’avoir une incidence sur l’investissement suscitent de graves préoccupations, le Comité des services et de l’investissement peut, en vertu de l’article 8.44.3 a), recommander au Comité mixte de l’AECG d’adopter des interprétations du présent accord. Une interprétation adoptée par le Comité mixte de l’AECG lie le Tribunal institué en vertu de la présente section. Le Comité mixte de l’AECG peut décider qu’une interprétation a force obligatoire à partir d’une date déterminée.

Il résulte des termes de cette disposition que le Tribunal ne sera pas compétent « pour statuer sur la légalité d’une mesure dont il est allégué qu’elle constitue une violation du présent accord en se fondant sur le droit interne d’une Partie ». Il ne peut donc qu’interpréter, et donc appliquer, le traité CETA sans – prétendument – avoir de compétence pour interpréter le droit canadien ou européen. Ce cloisonnement est on ne peut plus clairement inscrit au paragraphe 2 qui prévoit que « le Tribunal peut tenir compte, s’il y a lieu, du droit interne d’une Partie en tant que question de fait ». Dans cette situation, le « fait juridique » sera constitué par « l’interprétation dominante donnée au droit interne par les juridictions ou les autorités de cette Partie, et le sens donné au droit interne par le Tribunal ne lie pas les juridictions et les autorités de cette Partie ». De cela, la Cour en déduit que seule l’Union, et donc elle-même pour une grande partie, sera en mesure de déterminer le sens et la portée du droit de l’Union. On sait combien la distinction du fait et du droit est artificielle et qu’en réalité, elle renseigne surtout sur la conception que le juge de l’Union se fait de son propre office, de sa fonction dans l’espace juridictionnel européen et dans son rapport aux autres pouvoirs[20]. La Cour se satisfait donc d’une garantie qui n’est qu’apparente. Elle ne le nie d’ailleurs pas, puisqu’elle convient que si le Tribunal d’appel du CETA pourra contrôler les « erreurs manifestes dans l’appréciation des faits, y compris l’appréciation du droit interne pertinent » (art. 8.28 CETA), « il ne relève pas de l’intention des Parties de conférer au Tribunal d’appel une compétence d’interprétation du droit interne »[21]. La référence, pour le moins expéditive, à l’intention des parties semble excessivement commode. Elle fait ainsi l’impasse sur la signification des termes « appréciation du droit interne pertinent » qui impliquent nécessairement que le Tribunal d’appel pourra être amené à donner un sens particulier au droit interne. À trop vouloir séparer les ordres juridiques, à s’obstiner à les cloisonner, on en arrive parfois à des apories dont on ne sort que par des arguments d’autorité.

Cet hermétisme interprétatif est également assuré par deux autres dispositions du traité CETA. D’une part, l’article 8.21 du CETA prévoit qu’il revient à l’Union seule de déterminer si la mesure contestée par un investisseur relève de la compétence de l’Union ou d’un État membre. Dès lors, l’office de la Cour pour déterminer, en dernière instance, « la répartition des compétences entre l’Union et ses États membres est […] préservée »[22]. D’autre part, et même si cela ne figure pas explicitement dans les motifs de l’avis mais dans la présentation de l’accord, on peut penser que l’absence d’effet direct du CETA dans les ordres juridiques internes contribue à renforcer ce cloisonnement[23]. L’article 30.6, paragraphe 1, dispose ainsi qu’« aucune disposition du présent accord n’est interprétée comme conférant des droits ou imposant des obligations à des personnes autres que ceux créés entre les Parties en vertu du droit international public, ni comme permettant d’invoquer directement le présent accord dans les systèmes juridiques internes des Parties ». Cette tendance qui vise à limiter les effets, dans l’ordre juridique interne, des accords conclus par l’Union, est une tendance lourde de ces dernières années et s’inscrit dans un dualisme renforcé. Certes, la Cour n’évoque pas explicitement le fait que l’absence d’effet direct, en cloisonnant les ordres, empêche toute forme de non-réciprocité dans l’application juridictionnelle (interne) de l’accord, mais ce point de vue a été largement abordé par l’avocat général. Ce dernier insiste particulièrement sur l’importance du principe de réciprocité dans les relations internationales de l’Union. En somme, si dans les relations entre États membres, le principe de confiance mutuelle joue un rôle cardinal[24], dans les relations avec les tiers ce serait le principe de réciprocité[25]. Sans développer outre mesure ce point de vue, on se permettra de relever que l’avocat général donne une portée sans doute démesurée au principe de réciprocité – qui n’est d’ailleurs pas nouveau en lui-même – et qui lui permet de trouver une justification théorique à l’hermétisme prôné par la Cour et intégré par l’accord. Il est exagéré de dire que l’exigence de réciprocité est « l’un des principes directeurs des rapports externes de l’Union »^[26], car il ne l’est pas plus qu’à l’égard de n’importe quel autre sujet de droit international. Ce n’est pas non plus l’exigence de réciprocité qui justifie cet hermétisme, mais une lecture tout à fait particulière que la Cour fait du droit international et de sa propre compétence[27]. C’est au demeurant par une lecture tout aussi particulière de la démocratie européenne que la Cour trouve une opportune justification politique à cette fermeture.

2. La protection de la démocratie et des politiques publiques européennes

L’un des principaux motifs de contestation du CETA fut, et demeure, le risque d’abaissement du niveau de protection de certains buts d’intérêt général, comme la protection de l’environnement ou la protection sociale en général. S’il est vrai que le droit des investissements peut laisser craindre ce risque, les nouveaux TBI intègrent aujourd’hui de plus en plus explicitement le droit de réglementer[28]. Le CETA s’insère dans ce mouvement qui vise à protéger l’action des pouvoirs publics de tout recours abusif de la part d’un investisseur qui contesterait systématiquement le moindre changement de législation. Toutefois, et dans la logique du droit des investissements, il est reste possible que le tribunal arbitral soit amené à « mettre en balance l’intérêt constitué par la liberté d’entreprise, invoqué par l’investisseur requérant, avec les intérêts publics, énoncés dans les traités UE et FUE ainsi que dans la Charte »[29]. Ce même Tribunal pourrait donc interpréter une réglementation européenne et briser ainsi l’hermétisme promu et défendu par la Cour.

Afin de justifier le RDIE, cette dernière s’efforce toutefois de minimiser cette compétence interprétative du Tribunal, conséquence pourtant logique et inhérente à toute fonction de juger. À cette fin, elle distingue l’interprétation du droit de l’Union, qui serait soustraite au Tribunal, de l’« appréciation de la portée »[30] du droit de l’Union qui lui serait permise. Cependant, et même au titre d’une simple « appréciation de la portée » du droit de l’Union, on peut se demander si la compétence du Tribunal arbitral ne risque pas de porter atteinte au droit de réglementer de l’Union. En effet, au titre de la responsabilité, si jamais le Tribunal constatait, par exemple, une violation de l’obligation de traitement juste et équitable de l’Union dans une législation ayant pour objet la protection de l’environnement, l’Union serait indirectement amenée à modifier sa législation pour éviter des condamnations futures et donc à renoncer au niveau de protection de l’intérêt public en cause. La Cour l’a parfaitement saisi et a estimé, dans l’avis 1/17, qu’un accord conclu par l’Union où le Tribunal arbitral institué ferait prévaloir le point de vue de l’entreprise sur un intérêt public européen – et donc sur une politique publique de l’Union – compromettrait « la capacité de l’Union à fonctionner de manière autonome dans son propre cadre constitutionnel »[31].

Contrairement à ce que l’on aurait pu croire, la Cour va tout de même valider le système RDIE en essayant de démontrer que la démocratie européenne ne sortira pas affaiblie de ce contrôle juridictionnel international. Car les enjeux sous-jacents sont bien évidemment des enjeux démocratiques. Comment peut-on faire prévaloir une décision d’un Tribunal arbitral sur des actes législatifs de l’Union alors que seul ces derniers ont été adoptés selon un processus démocratique, imparfait certes, mais réel. On serait tenté de dire qu’il n’y a là encore rien de très original, tant il en va ainsi de la quasi-totalité du droit international. Cette question permet toutefois à la Cour de s’exprimer de nouveau sur l’importance de la démocratisation des relations extérieures[32]. Ainsi, estime-t-elle que le fait que « le législateur de l’Union adopte les réglementations de celle-ci à l’issue du processus démocratique défini dans les traités UE et FUE, et que ces réglementations sont censées, en vertu des principes d’attribution des compétences, de subsidiarité et de proportionnalité édictés à l’article 5 TUE, être à la fois appropriées et nécessaires pour réaliser un objectif légitime de l’Union »[33] implique qu’un Tribunal arbitral ne puisse remettre en cause de telles actions et donc de tels actes juridiques. En somme, la Cour de justice s’impose en garant, non seulement de l’ordre constitutionnel de l’Union, mais aussi de son ordre démocratique. C’est à ce titre qu’elle a procédé à l’examen de l’étendu des compétences du Tribunal dans son pouvoir « d’appréciation de la portée » du droit de l’Union. Elle constate, notamment, que selon l’article 28.3, paragraphe 2 du CETA « aucune disposition du présent accord ne peut être interprétée comme empêchant l’adoption ou l’application par une Partie de mesures nécessaires à la protection » de la santé publique, la moralité publique, l’ordre public, la santé et la vie des personnes et des animaux ou la préservation des végétaux, etc. Ces garanties étant jugées suffisantes par la Cour dans la mesure où « le pouvoir d’appréciation du Tribunal et du Tribunal d’appel de l’AECG ne va pas jusqu’à leur permettre de remettre en cause le niveau de protection d’un intérêt public défini par l’Union à l’issue d’un processus démocratique »[34]. À la suite de ce qui s’avère être une affirmation plus qu’une démonstration, la Cour valide le dispositif d’arbitrage prévu par le CETA. Mais selon une rhétorique d’un autre temps.

II. Un hermétisme juridique d’un autre temps

On se laissera aller, ici, à quelques remarques générales et critiques sur cet hermétisme prôné par la Cour et ses implications. En premier lieu, il faut affirmer sans détour que l’on doit se féliciter des développements que la Cour consacre à la protection de la démocratie européenne. Ils témoignent de ce qu’elle prend dorénavant en compte la question démocratique dans le champ des relations extérieures. Cet activisme juridictionnel est la résultante de plusieurs facteurs. D’une part, elle est une réponse à une demande des peuples européens qui voient dans ces nouveaux accords une atteinte, ou du moins une limitation des garanties démocratiques du système politique européen. Ces attentes sont tout à fait légitimes. Lorsque des accords internationaux ne se contentent plus d’organiser des coopérations sur des questions limitées mais mettent en place à un rapprochement des législations dans des domaines de plus en plus étendus, ils posent une question politique. Ces accords ont ainsi une incidence significative sur la vie économique et sociale des citoyens européens et par ce seul fait, ils deviennent des accords politiques, non pas au sens de la high policy, mais en ce qu’ils concernent l’ensemble des citoyens et la vie de la cité. Or, dans un système démocratique, les demandes économiques et sociales exigent une réponse politique et donc, démocratique. Une réflexion sur les liens entre démocratie et relations extérieures se distille progressivement au sein des institutions européennes et la Cour apporte sa pierre à l’édifice dans cet avis 1/17. D’autre part, la protection de la démocratie européenne est la conséquence des objectifs des relations extérieures inscrits dans les traités eux-mêmes. On rappellera en effet, que, selon l’article 21 TUE, « l’action de l’Union sur la scène internationale repose sur les principes qui ont présidé à sa création, à son développement et à son élargissement et qu’elle vise à promouvoir dans le reste du monde » et que parmi ces principes on trouve le principe démocratique. Il serait mal venu que l’Union se soit donnée pour mission de promouvoir la démocratie dans le monde et qu’elle ne l’intègre pas dans les accords qu’elle conclut.

En deuxième lieu, si cette rhétorique démocratique constitue sans doute une prise de conscience par les institutions européennes – et donc par la Cour de justice – de ce qu’elles s’obligent devant les peuples européens en négociant de tels accords, elle n’est pas sans danger. En effet, la rhétorique démocratique a toujours été un argument – qui n’est certes pas sans consistance – utilisé pour limiter les effets et l’importance du droit international. L’idée selon laquelle on ne saurait faire prévaloir une norme internationale, peu ou pas démocratique, sur une norme interne qui a été adoptée suivant un processus démocratique et transparent, n’est peut-être pas aussi vieille que le droit international mais commence à avoir quelques décennies derrière elle. Assurément, une démocratie se constitue et repose sur une société, composée de citoyens et se forge au fil des années en se cloisonnant. Une société, une citoyenneté, un État, suppose une part incompressible de séparation entre ce qui en relève et ce qui est étranger. Simplement, à la lecture de la position de la Cour, il semblerait que cet irréductible et naturel cloisonnement de la démocratie européenne ne s’avère être qu’un trompe-l’œil et que les véritables intentions de la Cour ne soient de préserver jalousement sa propre compétence. Pour continuer en ce sens, sa volonté de protéger le cadre constitutionnel et démocratique de l’Union est d’une telle rigueur, qu’elle risque de le sacraliser et à terme, de le scléroser. Or, le droit constitutionnel n’est devenu un droit vivant qu’à partir du moment où il a été l’objet d’une interprétation juridictionnelle mais aussi depuis qu’il s’est internationalisé. En somme, l’un des plus puissants facteurs de développement des droits constitutionnels nationaux, particulièrement en Europe, a été son ouverture au droit international et européen. La position de la Cour de justice laisse malheureusement craindre, par son hermétisme, un mouvement inverse et partant, une fermeture de l’ordre constitutionnel de l’Union à l’égard de ce qui lui est extérieur, quoi qu’elle s’en défende.

En troisième et dernier lieu, cette défense d’un dualisme intransigeant que la Cour impose aux institutions de l’Union – et au monde – suscite de lourdes interrogations sur la conception qu’elle se fait du droit international et de la place que l’ordre juridique international doit occuper dans système juridique et politique de l’Union. Rappelons le paragraphe 150 de l’avis 1/17 qui semble tout à fait révélateur :

Si l’Union concluait un accord international susceptible d’avoir pour effet que l’Union – ou un État membre dans le cadre de la mise en œuvre du droit de l’Union – doive modifier ou retirer une réglementation en raison d’une appréciation faite par un tribunal extérieur à son système juridictionnel du niveau de protection d’un intérêt public fixé, conformément au cadre constitutionnel de l’Union, par les institutions de celle-ci, force serait de conclure qu’un tel accord compromet la capacité de l’Union à fonctionner de manière autonome dans son propre cadre constitutionnel

Cette formulation a de quoi déconcerter. L’histoire du droit international a été celle de sa juridictionnalisation et le développement du contentieux international fut un moyen de civiliser, ou du moins de tenter de civiliser, les relations internationales. Or, la Cour semble soutenir qu’une décision d’une juridiction internationale qui aurait pour effet de contraindre l’Union à se mettre en conformité avec le droit international compromettrait son ordre constitutionnel. Cette affirmation surprend : quel serait le but du droit international si ce n’est de contraindre ses sujets, ou du moins de les inciter fortement grâce aux vertus de la responsabilité internationale, à se mettre en conformité avec les obligations qu’il impose ? Cette défense de l’intégrité constitutionnelle de l’ordre juridique de l’Union peut ainsi apparaître comme un retour en arrière après un siècle de progression du droit international. Retour en arrière paradoxal s’il en est, tant il résulte de l’article 21 TUE que l’action de l’Union sur la scène internationale « vise à promouvoir (…) [le] droit international ».

Les années 2010 seront peut-être qualifiées, à l’avenir, d’années de consolidation juridictionnelle du processus de constitutionnalisation de l’ordre juridique de l’Union. Et il est vrai que cette consolidation exigeait, pourquoi pas, un cloisonnement indétachable de tout processus de construction démocratique. On terminera donc par un vœu : que les années 2020 soient celles de l’ouverture. Une ouverture apaisée au droit international, une conception plus sereine de l’intégrité constitutionnelle de l’Union, sans que la Cour ne se sente dans l’obligation d’invoquer des principes aussi chargés de sens et de dramatiser les enjeux d’une décision d’une juridiction internationale, que celle-ci opère dans le domaine des investissements ou non. En ces temps de nervosité sociale, d’inquiétude sur le monde qui se construit et de tendance à l’hystérisation des débats amplifiée par les réseaux sociaux, un peu de sagesse et de sérénité judiciaires ne serait guère superflues.