Coup de semonce de la Cour de justice au secours de l’Etat de droit en Pologne : la loi sur la Cour Suprême violait le droit de l’Union européenne
L’arrêt ici commenté s’inscrit dans le cadre des différentes procédures engagées par l’Union européenne contre la Pologne accusée, depuis l’arrivée au pouvoir du parti « Droit et justice » en 2015, d’avoir systématiquement démantelé l’Etat de droit, en commençant par l’indépendance du pouvoir judiciaire. Outre la procédure de l’art. 7§1 TUE, initiée contre la Pologne le 20 décembre 2017 et ayant pour objet d’identifier l’existence ou non d’un « risque clair de violation grave par un État membre des valeurs visées à l'article 2 [TUE] », à savoir « les valeurs de respect de la dignité humaine, de liberté, de démocratie, d'égalité, de l'État de droit, ainsi que de respect des droits de l'homme, y compris des droits des personnes appartenant à des minorités », plusieurs affaires pendantes devant la Cour de justice mettent en cause les attaques du Gouvernement polonais à l’encontre de l’indépendance de la justice. Dans la présente affaire, était plus précisément en cause la loi sur la Cour Suprême du 20 décembre 2017 qui, d’une part, abaissait l’âge de la retraite des juges à 65 ans (au lieu de 70), avec effet immédiat et obligatoire dès son entrée en vigueur le 3 avril 2018 et, d’autre part, accordait au Président de la République le pouvoir discrétionnaire de maintenir dans leurs fonctions, sur leur demande, les juges affectés par cette mise à la retraite d’office. Comme le relève la Cour au point 86 de l’arrêt, cette loi concernait « près d’un tiers des membres en exercice de cette juridiction », permettant donc un remaniement considérable de la Cour. Par l’arrêt commenté, la Cour constate que, en adoptant et en appliquant cette loi, la République de Pologne a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l’article 19, paragraphe 1, second alinéa, TUE, en vertu duquel « les États membres établissent les voies de recours nécessaires pour assurer une protection juridictionnelle effective dans les domaines couverts par le droit de l'Union ».
Il est à noter que, dans une ordonnance rendue inaudita altera parte du 19 octobre 2018, confirmée en grande chambre après procédure contradictoire le 17 décembre 2018, la Cour de justice avait déjà ordonné à la Pologne non seulement de suspendre la loi en cause, mais également de prendre toute mesure nécessaire afin d’assurer que les juges mis en retraite forcée soient réintégrés dans leurs fonctions au même poste, avec le même statut, les mêmes droits et les mêmes conditions d’emploi que ceux dont ils bénéficiaient avant l’entrée en vigueur de la loi sur la Cour suprême. Il s’agit, à notre connaissance, d’une décision inédite tendant non pas à geler la mise en œuvre d’une règle nationale mais à rétablir le statu quo ante à titre conservatoire, pour éviter que, pendant la procédure, le gouvernement ne remplace les juges mis à la retraite par des juges qui lui sont fidèles et qui seraient virtuellement impossible à déloger. Notons au passage que la Cour n’a toutefois pas ordonné à la Pologne de ne pas nommer de nouveaux juges à la Cour Suprême sur le fondement de la loi litigieuse, de sorte que l’obligation de réintégrer les juges mis à la retraite n’a été finalement guère problématique pour le parti majoritaire, qui a pu continuer à nommer à la Cour Suprême une majorité de juges loyaux.
Suite à la seconde ordonnance de la Cour, le Président de la République a signé la loi portant modification de la nouvelle loi sur la Cour suprême du 21 novembre 2018, entrée en vigueur le 1er janvier 2019, qui abroge la loi du 20 décembre 2017 et en annihile les effets, permettant donc aux juges affectés d’être réinstallés à leur poste. Cependant, la Cour de justice a estimé, contrairement à ce qu’arguait le gouvernement polonais, que cette abrogation ne privait pas le litige de son objet, dans la mesure où il ressort d’une jurisprudence constante que l’existence d’un manquement doit être appréciée en fonction de la situation de l’État membre en cause telle qu’elle se présentait au terme du délai fixé dans l’avis motivé et que les changements intervenus par la suite ne sauraient être pris en compte par la Cour (point 30 et jurisprudence citée).
L’arrêt commenté s’inscrit dans le prolongement direct de la jurisprudence Associação Sindical dos Juízes Portugueses (ci-après ASJP) du 27 février 2018. Il confirme et précise cette jurisprudence en ce qui concerne la portée de l’obligation des Etats membres de garantir l’indépendance du pouvoir judiciaire (I) avant que d’appliquer ces principes à l’espèce (II).
I. La portée de l'obligation des États membres de garantir l'indépendance du pouvoir judiciaire : la jurisprudence ASJP confirmée et précisée
Le présent arrêt confirme et clarifie la jurisprudence ASJP, que la Cour cite abondamment, que ce soit concernant le champ d’application de l’obligation incombant aux Etats membres de garantir l’indépendance du pouvoir judiciaire (A) ou son contenu (B).
A. Le champ d’application de l’obligation des Etats membres de garantir l’indépendance du pouvoir judiciaire
Dans l’arrêt ASJP, la Cour a jugé que l'art. 19§1, al. 2, TUE signifie que chaque État membre doit veiller à ce que les juridictions susceptibles de se prononcer sur des questions portant sur l’application ou l’interprétation du droit de l’Union répondent aux exigences d'une protection juridictionnelle effective telles qu'énoncées aux articles 6 et 13 CEDH, réaffirmées par l'article 47 de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne. Cependant, dans l'arrêt ASJP, la mesure nationale en cause était une mesure de réduction salariale nationale applicable à tous les fonctionnaires, y compris les juges, adoptée en raison d'exigences liées à la suppression du déficit budgétaire excessif du Portugal et dans le cadre d'un programme d'assistance financière de l'UE en faveur de cet État membre. Cette circonstance n’apparaissait pas du tout dans le raisonnement de la Cour et donc, de toute évidence, n'était pas pertinente pour l'applicabilité de l'art. 19§1, al. 2, TUE. Pourtant, dans l’affaire ayant conduit à l’arrêt ici commenté, le gouvernement polonais, raisonnant de toute évidence par analogie avec le champ d’application de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne tel que défini en particulier dans l’arrêt Åkerberg Fransson, a fait valoir qu'en l'absence d'un tel lien avec le droit de l'Union en l'espèce (la réforme polonaise n'ayant pas été entreprise pour se conformer au droit de l'Union), l’art. 19§1, al. 2, TUE n’était pas applicable. Dans l’arrêt, la Cour répond très clairement que l'applicabilité de l'art. 19§1, al. 2, TUE dans l’affaire ASJP était fondée exclusivement « sur la circonstance que l’instance nationale concernée par cette affaire, à savoir le Tribunal de Contas (Cour des comptes, Portugal), était, sous réserve d’une vérification confiée à la juridiction de renvoi dans ladite affaire, susceptible de statuer, en tant que juridiction, sur des questions portant sur l’application ou l’interprétation du droit de l’Union et relevant ainsi de domaines couverts par ce droit » (point 51). Etant donné que l'on ne pouvait évidemment pas affirmer que la Cour suprême polonaise n'était pas une juridiction pouvant statuer sur des questions de droit de l'Union européenne, l'art. 19§1, al. 2, TUE, était donc applicable à l’espèce.
Il est intéressant de noter que la Cour fournit également de nouveaux arguments en faveur d’une interprétation « substantielle » de l’art. 19§1, al. 2, TUE, c’est-à-dire une interprétation de cette disposition exigeant non seulement que les Etats membres établissent les voies de recours nécessaires dans les domaines couverts par le droit de l'Union, mais également que ces voies de recours respectent un certain nombre de standards de bonne justice. Dans l’arrêt ici commenté, la Cour réitère certains arguments qu’elle avait utilisés dans l’arrêt ASJP à l’appui d’une telle interprétation, à savoir qu’elle est nécessaire pour assurer la confiance mutuelle entre les États membres et pour défendre le principe selon lequel l'Union européenne est une Union fondée sur l’Etat de droit. Cependant, elle semble ajouter un nouvel argument, celui d’une confiance mutuelle verticale, c’est-à-dire entre les juridictions nationales et la Cour de justice. Certes, la Cour ne présente pas explicitement les choses ainsi. Toutefois, au point 45, elle énonce que la procédure préjudicielle, « clé de voûte » du système juridictionnel mis en place par les traités et destiné à assurer la cohérence et l’unité dans l’interprétation du droit de l’Union, instaure « un dialogue de juge à juge, précisément entre la Cour et les juridictions des États membres ». Dans le contexte de son argumentation sur l’importance de l’indépendance des juridictions en droit de l’Union, cela semble sous-entendre fortement que, pour participer à ce dialogue, les tribunaux nationaux doivent mériter la qualification de tribunaux et doivent donc respecter les normes fondamentales du droit à un procès équitable. Doit-on en déduire qu’une juridiction qui aurait à ce point perdu toute garantie d’indépendance ne pourrait plus poser de question préjudicielle à la Cour de justice, comme certains auteurs l’ont proposé ? L’on ne saurait déduire une conséquence aussi extrême des termes utilisés par la Cour, mais l’on ne saurait non plus exclure qu’elle se réserve la possibilité d’utiliser une telle arme comme ultima ratio.
La Cour précise également, au point 52, que « si, ainsi que le rappellent la République de Pologne et la Hongrie, l’organisation de la justice dans les États membres relève de la compétence de ces derniers, il n’en demeure pas moins que, dans l’exercice de cette compétence, les États membres sont tenus de respecter les obligations qui découlent, pour eux, du droit de l’Union (…) et, en particulier, de l’article 19, paragraphe 1, second alinéa, TUE (…). En outre, en exigeant des États membres qu’ils respectent ainsi ces obligations, l’Union ne prétend aucunement exercer elle-même ladite compétence ni, partant, et contrairement à ce qu’allègue la République de Pologne, s’arroger celle-ci ». Pédagogue, la Cour ne fait ici que rappeler la différence établie de longue date entre l'applicabilité du droit de l'UE et la compétence de l'UE, qui explique pourquoi le droit de l'UE peut s'appliquer dans des matières où l'UE n'a aucune compétence directe, comme l'état civil (arrêt Garcia Avello), la nationalité (arrêt Rottmann), le droit au mariage des personnes transsexuelles (arrêt K.B.), ou encore, récemment, le mariage homosexuel (arrêt Coman), etc.
B. Le contenu de l’obligation des Etats membres de garantir l’indépendance du pouvoir judiciaire
En ce qui concerne le contenu du standard de la « protection juridictionnelle effective » au sens de l’art. 19§1, al. 2, TUE, deux précisions générales par rapport à l’arrêt ASJP méritent d’être soulignées.
Premièrement, la Cour met clairement l'accent sur théorie des apparences, conformément à sa propre jurisprudence (arrêt Wilson, point 53), à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme (voir par exemple l’arrêt Kress c. France) et à l'adage de Common Law selon lequel « la justice ne doit pas seulement être rendue, elle doit aussi être perçue comme telle ». A plusieurs reprises dans l'arrêt, la Cour insiste en effet sur le fait que les mesures nationales ne devaient pas susciter des doutes légitimes, dans l’esprit des justiciables, quant à l’imperméabilité de la juridiction concernée à l’égard d’éléments extérieurs et à sa neutralité par rapport aux intérêts qui s’affrontent (points 79, 108, 111 et 118).
Deuxièmement, même si le principe de l'indépendance du pouvoir judiciaire est apparemment absolu, en tant qu'il fait partie du « contenu essentiel » du droit fondamental à un procès équitable (arrêt LM, points 48, 59, 60, 63, 68, 72, 75 et 78), les garanties d'indépendance, elles, ne le sont pas. Les limitations apportées à ces garanties sont acceptables, du moment qu'elles ne permettent pas que des interventions ou des pressions extérieures soient susceptibles de porter atteinte à l’indépendance des juges et d’influencer leurs décisions. Notamment, selon la Cour, le principe d'inamovibilité ne revêt pas « un caractère totalement absolu » (point 76). La révocation d'un juge est acceptable, mais uniquement « si elle est justifiée par un objectif légitime et proportionné au regard de celui-ci et pour autant qu’elle n’est pas de nature à susciter des doutes légitimes, dans l’esprit des justiciables, quant à l’imperméabilité de la juridiction concernée à l’égard d’éléments extérieurs et à sa neutralité par rapport aux intérêts qui s’affrontent » (point 79). Par exemple, il est possible de révoquer un juge pour des motifs disciplinaires dûment, convenablement et équitablement établis.
II. L’application des principes posés par la Cour de justice à l’espèce
Il est important de souligner que chaque grief de la Commission est accueilli séparément par la Cour. Cela signifie que ce n'est pas la combinaison de la retraite anticipée forcée des juges (A) et du pouvoir discrétionnaire du Président de la République de les maintenir à leur poste (B) qui est contraire au droit de l'UE. Chacune de ces deux mesures, prise indépendamment, constitue en soi une violation de l'art. 19 (1) TUE.
A. La mise en retraite forcée des juges de la Cour suprême
La Cour conclut aisément que la retraite anticipée forcée des juges est une limitation du principe d'inamovibilité, garantie de l'indépendance. Le gouvernement polonais affirmait que cette limitation était justifiée par l'objectif d'harmonisation de l'âge de la retraite en Pologne. La Cour admet, sur le fondement de sa jurisprudence, qu'il s'agit d'un objectif légitime (arrêt Fuchs et Köhler, point 50). Cependant, la Cour considère que ce n'est pas le but véritable de la mesure, accusant à mots couverts le gouvernement polonais de mensonge et de dissimulation. De façon quelque peu ironique, la première preuve utilisée par la Cour pour démontrer ce détournement de pouvoir est « l’exposé des motifs du projet de nouvelle loi sur la Cour suprême », qui « comporte des éléments de nature à créer des doutes sérieux quant au fait que la réforme de l’âge du départ à la retraite des juges en exercice du Sąd Najwyższy (Cour suprême) a été guidée par de tels objectifs, et non par une volonté de procéder à une mise à l’écart d’un certain groupe de juges de cette juridiction » (à savoir ceux des juges de la Cour suprême accusés d'avoir servi pendant la période communiste et d'être idéologiquement ou politiquement hostiles au Gouvernement). Ces « doutes sérieux » sont confirmés par le pouvoir donné au Président de la République de décider, de façon discrétionnaire, de prolonger le mandat ainsi raccourci des juges et par le fait que la loi polonaise a affecté près d'un tiers membres en fonction de cette cour, y compris son premier président.
La Cour aurait pu s'arrêter là. Le fait que l'objectif proclamé ne soit pas l'objectif réel de la mesure suffit à la vicier, conformément à l'art. 18 CEDH (« Les restrictions qui, aux termes de la présente Convention, sont apportées auxdits droits et libertés ne peuvent être appliquées que dans le but pour lequel elles ont été prévues »). Pourtant, la Cour procède ensuite, probablement afin de renforcer sa solution, à un test de proportionnalité et constate que la loi polonaise ne satisfait ni la première étape du test (appropriation) ni la deuxième (nécessité). En ce qui concerne l'appropriation, la Cour de justice ne voit pas en quoi contraindre les juges de la Cour suprême à prendre leur retraite permet d'atteindre l'objectif d'uniformiser l'âge de la retraite, dès lors que tous les autres travailleurs sont libres de prendre leur retraite ou non. En ce qui concerne la nécessité, la Cour estime que l'abaissement de l'âge de la retraite avec effet immédiat, sans mesure transitoire, est disproportionné.
B. Le pouvoir discrétionnaire du Président de la République de les maintenir dans leurs fonctions
Concernant le pouvoir dévolu au Président de la République de maintenir à leur poste les juges qui ont été contraints de prendre une retraite anticipée, la Cour estime qu’un tel pouvoir pourrait ne pas porter atteinte à l’indépendance du pouvoir judiciaire s'il était soumis à des conditions de fond et des modalités procédurales appropriées. Tel n'est pas le cas ici, puisque la loi a laissé une absolue discrétion au Président de la République.
La Cour admet que le fait que le Conseil national de la magistrature (KRS - équivalent polonais du CSM) soit tenu de donner un avis au président de la République avant que celui-ci adopte sa décision peut, en principe, contribuer à rendre cette procédure plus objective - ce qui, en soi, est discutable puisqu'il ne s'agit que d'un avis, non obligatoire. Toutefois, cela ne peut être le cas que si a) le Conseil national de la magistrature est lui-même indépendant et b) un tel avis est rendu sur la base de critères à la fois objectifs et pertinents, dûment motivés. La Cour estime que la deuxième condition n'est pas remplie, aucune règle n'obligeant le KRS à motiver ses avis. La Cour en déduit que cette absence d’obligation de motivation suffit à conclure que l’intervention de KRS ne compense pas l’absence de conditions juridiques encadrant la décision du président. Ce motif permet à la Cour, de façon quelque peu décevante, de ne pas prendre position sur la question de l'indépendance du KRS. Or, celle-ci est éminemment contestable. Depuis 2018, les membres du KRS ne sont plus élus par leurs pairs mais par le Parlement, donc par le parti majoritaire. De ce fait, le réseau européen des Conseils de Justice a suspendu le KRS en 2018. Le manque d'indépendance du KRS revêt une importance systémique, compte tenu du rôle qu’il joue dans diverses réformes polonaises relatives à l'organisation du pouvoir judiciaire. Il est donc regrettable que la Cour n'ait pas statué sur cette question lorsque l'occasion s'est présentée. La Cour ne fait cependant que reculer pour mieux sauter, dans la mesure où elle est également saisie, cette fois à titre préjudiciel, d’une question concernant la chambre disciplinaire de la Cour suprême polonaise, dont les membres sont sélectionnés par le KRS. Dans ses conclusions sur cette affaire, l’avocat général Tanchev, qui concluait aussi dans la présente affaire et dont les conclusions ont été suivies, conclut que le KRS n’offre pas de garantie d’indépendance par rapport aux pouvoirs législatif et exécutif.
Pour sa défense, le gouvernement polonais a fait valoir que les dispositions nationales contestées étaient similaires en substance aux procédures applicables dans les autres États membres et même (sic !) à la procédure applicable « à l’occasion du renouvellement éventuel du mandat de juge de la Cour de justice de l’Union européenne ». La Cour rejette cet argument spécieux de la paille et de la poutre. Premièrement, elle affirme à juste titre que « à supposer même qu’une procédure prévue dans un autre État membre comporte, sous l’angle de l’article 19, paragraphe 1, second alinéa, TUE, des vices analogues à ceux qui ont été relevés à propos des dispositions nationales en cause dans la présente affaire, ce qui n’a pas été établi, il demeurerait qu’un État membre ne saurait se fonder sur une méconnaissance éventuelle du droit de l’Union par un autre État membre pour justifier son propre manquement ». Il est en effet établi depuis longtemps que la réciprocité ne s'applique pas au droit de l'Union. La Cour est toutefois moins convaincante en ce qui concerne la comparaison avec les procédures de renouvellement des juges à la Cour de justice elle-même. En l'espèce, la Cour se borne à indiquer que « à la différence de magistrats nationaux qui sont nommés jusqu’à ce qu’ils atteignent l’âge légal de la retraite, la nomination de juges au sein de la Cour intervient, ainsi que le prévoit l’article 253 TFUE, pour une durée déterminée de six années », ce qui semble signifier que les situations ne peuvent pas être comparées. Elle ajoute par ailleurs qu'« une nouvelle nomination à un tel poste d’un juge sortant requiert, en vertu de cet article, et à l’instar de la nomination initiale de celui-ci, le commun accord des gouvernements des États membres, après avis du comité prévu à l’article 255 TFUE », ce qui semble signifier que, contrairement à ce que prévoit la loi polonaise, la procédure de renouvellement des juges de la Cour de justice est identique à celle de leur nomination. Bien qu’exact, cet argument ne démontre pas vraiment en quoi cette procédure est moins susceptible de créer les conditions d’une pression externe sur les juges de Luxembourg que la procédure polonaise. La Cour aurait été plus convaincante si elle avait, par exemple, relevé que la décision nécessite un accord commun des gouvernements des États membres, ce qui signifie qu'ils peuvent se contrôler mutuellement, ou encore insisté sur le rôle joué par le « Comité 255 ».
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Parce qu’il porte sur une loi qui a été abrogée, l’arrêt Commission c. Pologne pourrait paraître quelque peu platonique. Il n’en est rien. D’une part, il s’agit de la première utilisation positive de la jurisprudence ASJP, laquelle n’avait pas donné lieu à un constat de violation du droit de l’Union in casu. D’autre part, et peut-être surtout, il fait figure de coup de semonce pour une série d’affaires concernant les violations de l’Etat de droit en Pologne, parallèlement à la procédure de l’art. 7§1 TUE qui n’a toujours pas abouti plus d’un an et demi après son déclenchement. L’on retiendra deux procédures en particulier. Tout d’abord, une autre procédure en manquement contre la Pologne est pendante concernant une loi similaire à celle ayant donné lieu au présent arrêt mais concernant les juridictions de droit commun. L’avocat général Tanchev a proposé le 20 juin 2018 de conclure à un constat de manquement. Ensuite, comme on l’a brièvement relevé précédemment, la Cour de justice est saisie d’une question préjudicielle posée par la Cour suprême polonaise relative à la chambre disciplinaire de la Cour suprême, nouvellement créée, et qui dispose d’une compétence exclusive dans un certain nombre de contentieux impliquant les juges de la Cour suprême. Là encore, le 27 juin 2019, l’avocat général Tanchev a conclu à l’absence d’indépendance de cette chambre. Le dédain flagrant du gouvernement polonais pour l’Etat de droit aura donc pour effet de permettre à la Cour de justice d’étoffer son édifice jurisprudentiel en matière de garantie de l’Etat de droit et d’indépendance de la justice.