L’arrêt Al-Dulimi du 26 novembre 2013 est indubitablement un arrêt important. Le fait qu’il ait été adopté « simplement » par la deuxième Section ne doit pas tromper : il est à noter, d’ailleurs, que la Section avait exprimé son intention de se dessaisir de l’affaire en faveur de la Grande Chambre, mais s’est heurtée à l’opposition du gouvernement suisse. C’est que la position adoptée par la deuxième Section est pour le moins importante : estimant que le mécanisme onusien dit de « sanctions ciblées » n’offre pas pour les individus de garanties équivalentes à celles découlant de la Convention, la Cour refuse d’appliquer à l’ONU la « présomption de protection équivalente » qu’elle avait appliqué à l’Union européenne dans l’affaire Bosphorus^[1]. Par conséquent, la Cour s’estime tout à fait fondée à vérifier si, en mettant en œuvre les résolutions du Conseil de sécurité, l’Etat a violé la Convention. Et, de fait, elle aboutit au constat que, dans la présente espèce, la Suisse a violé le droit à un procès équitable, résultant de l’article 6§1 CEDH.

Il convient ici de rappeler que le système onusien dit de « sanctions ciblées » consiste en l’adoption, par le Conseil de sécurité, de résolutions obligeant les Etats membres de l’ONU à adopter un certain nombre de mesures à l’encontre d’un certain nombre de personnes et d’organismes listés comme étant soupçonnés de se livrer à ou d’être complice d’activités menaçant la paix internationale, et en particulier des activités terroristes. Ces mesures incluent typiquement le gel d’avoirs financiers mais peuvent également inclure des interdictions de territoire ou des embargos sur les armes. Ce système a été massivement utilisé contre les supposés soutiens d’Al-Qaïda depuis les attentats du 11 septembre 2001, mais pas uniquement : dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt ici commenté, les requérants avaient d’ailleurs été frappés au titre de leur collusion soupçonnée avec l’ancien régime irakien.

Novateur, car il s’agit de s’attaquer non pas à des Etats mais à des particuliers, et plus particulièrement d’atteindre les terroristes et les dictateurs au portefeuille, ce système n’est pas sans tares en termes de protection des droits des personnes listées. Il n’existe en effet aucune procédure véritablement juridictionnelle permettant à ces personnes de contester leur désignation dans les « listes noires ». Il est vrai que les « blacklistés » peuvent adresser, par elles-mêmes ou par leur Etat de nationalité ou de résidence, une demande tendant à ce que leur nom soit enlevé des listes en question. Mais l’examen de ces demandes ne répond absolument pas aux critères minimaux d’une procédure juridictionnelle équitable. En particulier, il est à noter que chaque membre du Conseil de sécurité dispose d’un droit de veto, et donc peut s’opposer au retrait du nom d’une personne ou d’une organisation, que le rejet d’une demande n’a pas à être motivée, et que la décision n’est pas adoptée au terme d’une procédure transparente et contradictoire. C’est, on s’en souvient, ce qui avait conduit la Cour de justice des Communautés européennes à estimer, dans son fameux arrêt Kadi^[2], que « la procédure devant [le Comité des sanctions] demeure essentiellement de nature diplomatique et interétatique » (§ 323) et « n’offre manifestement pas les garanties d’une protection juridictionnelle » (§ 322), ce dont elle avait déduit sa compétence sans réserve pour examiner la validité des actes de droit dérivé mettant en œuvre les résolutions du Conseil de sécurité.

Dans ces conditions, le refus de faire bénéficier l’ONU de la présomption Bosphorus n’est pas vraiment une surprise. L’on rappellera ici que, en vertu de la jurisprudence Bosphorus, la Cour européenne des droits de l’homme considère comme justifiée a priori toute ingérence dans un droit protégé par la Convention dès lors que cette ingérence résulte strictement de la mise en œuvre par l’Etat, sans marge d’appréciation, d’une obligation résultant de son appartenance à une organisation internationale, A CONDITION que cette organisation internationale garantisse une protection des droits fondamentaux qui soit équivalente, tant au niveau substantiel que procédural, à celle résultant de la Convention. Cette présomption de protection équivalente ne peut plus dès lors tomber que si le niveau de protection des droits de l’homme établi à un moment donné venait par la suite à diminuer de façon importante, ou bien si dans une espèce déterminée il s’avère que la protection des droits fondamentaux par l’organisation internationale en question a été manifestement défaillante.

Au vu des claires lacunes du système onusiens, telles qu’évoquées plus haut, on peut se demander pourquoi la position que retient la Cour européenne des droits de l’homme dans l’arrêt Al-Dulimi n’a pas été adoptée plus tôt. C’est qu’en réalité, la Cour a, jusque-là, tout fait pour éviter de porter un jugement sur le niveau de protection des droits de l’homme au niveau des Nations Unies, en raison, d’une part, de l’importance des missions incombant à l’ONU et, d’autre part, de la question délicate de la primauté de la Charte des Nations Unies sur toute autre obligation internationale des Etats membres. Récemment, dans un arrêt Nada c. Suisse^[3], la Cour avait esquivé la question en estimant, de manière extrêmement contestable, que la Suisse avait joui en l’espèce d’une marge de manœuvre dans l’adoption des mesures litigieuses (une interdiction de séjour et de circulation sur son territoire) et que, par conséquent, elle pouvait procéder à une évaluation des mesures adoptées par la Suisse au regard de la CEDH sans que cela implique d’apprécier le niveau général de protection des droits fondamentaux dans le cadre du mécanisme onusien de sanctions ciblées^[4].

La question s’inverse alors : pourquoi, aussi peu de temps après l’arrêt Nada (à peine plus d’un an) la Cour change-t-elle son fusil d’épaule et décide-t-elle, dans une affaire qui concerne d’ailleurs à nouveau la Suisse, de finalement apprécier le degré de protection des droits fondamentaux au niveau de l’ONU ? Cela vient peut-être du fait que, désormais, l’ONU admet elle-même les lacunes de son système de sanctions ciblées en termes de protection des droits de l’homme : le 26 septembre 2012, le Rapporteur spécial sur la promotion et la protection des droits de l’homme et des libertés fondamentales dans la lutte contre le terrorisme, Ben Emmerson, a présenté son deuxième rapport annuel à l’Assemblée générale des Nations unies. Et ce rapport, abondamment cité par la Cour dans l’arrêt Al-Dulimi (§§ 62 s.), met précisément en évidence l’insuffisante protection juridictionnelle des « blacklistés ». Il est à noter, de façon subliminalement ironique, que le Rapporteur spécial mentionne notamment l’arrêt Nada comme illustration des « décisions judiciaires [qui ont] mis en relief le problème » (§§ 20-21 du rapport, § 62 de l’arrêt), mais sans mentionner que, dans l’arrêt Nada, la Cour avait précisément pris soin de « déconnecter » le comportement de la Suisse de ses obligations onusiennes par la fiction précitée de sa pseudo-marge d’appréciation.

Encore fallait-il, avant de pouvoir émettre un jugement sur la protection des droits individuels au niveau de l’ONU, passer le stade de la recevabilité de la requête, qui était contestée tantratione personae que ratione materiae. On ne s’étendra pas sur les arguments tendant à établir l’irrecevabilité ratione personae de la requête : ils étaient sensiblement les mêmes que dans l’affaire Nada, et tendaient à estimer que les mesures adoptées pour la mise en œuvre de résolutions du Conseil de sécurité ne sauraient passer pour relever de la « juridiction » d’un Etat au sens de l’article 1 de la Convention. Cet argument était voué à l’échec, au vu de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme^[5], et même l’importance pouvant éventuellement être accordée aux obligations découlant de l’appartenance aux Nations Unies ne saurait aboutir à modifier l’imputabilité aux Etats parties à la CEDH des mesures qu’ils ont adoptées pour mettre en œuvre des obligations qu’ils ont souverainement acceptées. L’exception d’irrecevabilité ratione materiae invoquée appelle encore moins d’observations, puisqu’elle n’était rien d’autre en réalité qu’une maladroite reformulation de l’exception d’irrecevabilité ratione personae : le gouvernement défendeur estimait que l’atteinte alléguée aux droits de propriété des requérants trouvait son origine dans la résolution du Conseil de sécurité, indépendamment d’une quelconque règle du droit interne. Aussi les requérants ne pourraient-ils se prévaloir d’aucun « droit » au sens de la jurisprudence de la Cour. Pour le gouvernement défendeur, il s’ensuit que la procédure ultérieure, objet de la présente requête et concernant la confiscation de ces avoirs ainsi que leur transfert au Fonds pour le développement de l’Irak, ne relevait pas du champ d’application de l’article 6 de la Convention. Il va sans dire que cette exception était là encore vouée à l’échec, les requérants ayant bien été privés d’accès à un juge dans le cadre d’une affaire touchant à leur droit de propriété, et donc à un « droit civil » au sens de l’article 6§1 CEDH.

Dès lors que la présomption Bosphorus ne s’appliquait pas, la condamnation devenait quasiment inéluctable. En effet, les tribunaux suisses ont développé, comme d’autres juridictions^[6], une jurisprudence tendant à rejeter, au nom de la primauté de la Charte des Nations Unies, les recours dirigés contre les mesures nationales d’application des résolutions du Conseil de sécurité. L’ingérence dans le droit d’accès à un tribunal était dès lors consommée. La Cour a cependant admis que cette ingérence poursuivait un but légitime, à savoir le maintien de la paix et de la sécurité internationales.

La question centrale, comme souvent, était donc celle de la proportionnalité. Il est intéressant de remarquer, ici, que la Cour opère un distinguishing par rapport à l’arrêt Nada. Dans l’affaire Nada était en cause une « sanction ciblée » dirigée contre les soutiens du terrorisme international, qui est une menace « imminente » (§ 103). Dans l’affaire Al-Dulimi, les sanctions ciblées s’inscrivent dans le prolongement de l’invasion du Koweït en 1990. La Cour en déduit que « des mesures plus différenciées et ciblées semblent dès lors plus facilement compatibles avec une mise en œuvre efficace des résolutions » (même §). L’on se permettra ici d’évoquer rapidement une certaine perplexité face à ce distinguishing, dont les paramètres rationnels apparaissent passablement obscurs, ce qui est d’autant plus grave qu’il semble augurer une certaine tolérance pour la privation d’accès à un juge des personnes soupçonnées d’être impliquées dans le terrorisme international, et ce alors même que ces personnes n’auraient pas été mises en état de démontrer leur éventuelle absence d’implication.

Toujours dans le cadre du test de proportionnalité, la Cour insiste également sur l’élément temporel, à savoir le fait que les requérants ont été privés de leur propriété pendant un laps de temps considérable (§ 131). Les mots de la Cour sont ici particulièrement durs : « l’impossibilité de contester la confiscation pendant des années est à peine concevable dans une société démocratique ».

La Cour conclut donc à la violation de l’article 6§1, par des mots qui ne peuvent pas ne pas évoquer l’arrêt Solange I de la Cour fédérale allemande^[7] : « tant qu’il n’existe pas d’examen judiciaire efficace et indépendant, au niveau des Nations unies, de la légitimité de l’inscription des personnes et entités sur leurs listes, il est essentiel que ces personnes et entités soient autorisées à demander l’examen par les tribunaux nationaux de toute mesure prise en application du régime des sanctions. Or, les requérants n’ont pas bénéficié d’un tel contrôle. Il s’ensuit que leur droit d’accès à un tribunal a été atteint dans sa substance même » (§ 134). Reste à espérer que ce Solange I adressé par la Cour EDH aux Nations Unies aura autant d’impact sur le développement de la protection des droits individuels au niveau des Nations Unies que n’en a eu le « vrai » Solange I sur la protection des droits fondamentaux au niveau de l’UE…

Notes de bas de page

• Cour EDH, Grande Chambre, 30 juin 2005, Bosphorus Hava Yollari Turizm ve Ticaret Anonim Sirketi c. Irlande, req. n° 45036/98.            
• CJCE, Grande Chambre, 3 septembre 2008, Yassin Abdullah Kadi et Al Barakaat International Foundation c. Conseil de l’Union européenne et Commission des Communautés européennes, aff. jtes C-402/05 P et C-415/05 P.
• Cour EDH, Grande Chambre, 12 septembre 2012, Nada c. Suisse, req. n° 10593/08.  
• Sur l’ensemble de ces questions, l’on se permettra de renvoyer au commentaire de l’arrêt Nada, déjà publié dans cette revue. Cf. également : Tinière R., « Les « black lists » du Conseil de Sécurité devant la Cour européenne des droits de l’homme », RTD eur. 2013, p. 515.
• Là encore, on se permettra de renvoyer au commentaire de l’arrêt Nada dans cette revue (cf. supra), puisque les arguments et la réponse de la Cour y sont sensiblement identiques.
• Cf. not. sur cette question : Tzanakopoulos A., “Domestic Court Reactions to UN Security Council Sanctions” in Reinisch A. (dir.), Challenging Acts of International Organizations before National Courts, OUP, 2010, pp. 54-76.
• CCF, 29 mai 1974, BVerfGE 37, 271 dit Solange I.