Si le juge européen admet que le principe de légalité criminelle et son corollaire, à savoir la non-rétroactivité de la loi pénale, puissent être aménagés afin d’éviter l’impunité, plus particulièrement lorsque pareil aménagement permet d’échapper à l’irresponsabilité pénale des auteurs de crimes internationaux^[1], il semble que les principes du droit pénal doivent cependant être pleinement respectés dans l’hypothèse où le contentieux porte non plus sur la  culpabilité – et en somme lorsque le risque d’impunité n’existe pas-  mais sur la détermination de la sanction applicable.

Les faits à l’occasion desquels la Cour a eu à se prononcer sur cette question étaient relatifs à des crimes de guerre commis sur le territoire de l’ex-Yougoslavie pendant la guerre de 1992-1995. Goran Damjanovic, ressortissant de Bosnie-Herzégovinne et M. Abduladhim Maktouf, ressortissant irakien, furent condamnés par des chambres spécialisées de la Cour d’Etat de la Bosnie-Herzégovine, instaurées pour connaître des crimes internationaux commis pendant le conflit, respectivement pour crimes et complicité de crimes de guerre à un peu plus de onze années d’emprisonnement pour le premier et cinq années d’emprisonnement pour le second.  

Condamnés plus précisément en 2006 et 2007 sur le fondement du Code pénal de 2003,   Maktouf et Damjanovic  avaient contesté la sentence devant la Cour constitutionnelle, laquelle rejeta néanmoins leurs recours, soit pour des raisons de délais, soit au constat qu’aucune atteinte aux droits reconnues par la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ne pouvait être caractérisée. C’est ainsi, qu’ayant épuisé les voies de recours internes, les deux condamnés se tournèrent vers la Cour européenne des droits de l’Homme qui devait rendre un arrêt, en Grande chambre, le 18 juillet 2013^[2].  

Le premier grief soulevé par Makouf devant la Cour était tiré de la violation du droit à un procès équitable en raison de la durée du mandat ainsi que du mode de nomination des juges internationaux composant les chambres spéciales de la Cour d’Etat. La Cour le considéra cependant  mal fondé ne voyant aucune raison de douter de l’indépendance des membres nationaux ou internationaux de cette juridiction. Le deuxième grief, essentiel en l’espèce^[3] et commun aux deux requérants, trouvait son assise dans  l’article 7 de la Convention de sauvegarde des Droits de l’Homme et des libertés fondamentales. Condamnés en application du Code pénal de 2003, les requérants se plaignaient d’une application rétroactive de la règle répressive. Mais contrairement à ce qu’il advient souvent en droit pénal international, il n’était pas ici contesté que l’infraction, à savoir les crimes de guerre, existait au moment des faits^[4]. Le Code pénal de 1976, en vigueur pendant la guerre sur le territoire de l’ex-Yougoslavie, incriminait bel et bien ces crimes. Il était simplement observé que le Code de 2003, sur lequel se fondaient les condamnations, était, du point de vue de la répression, plus sévère.

Effectivement, si le Code de 1976 assortissait  les hypothèses les plus graves de crime de guerre de la peine de mort, le prononcé de cette sanction était interdit depuis 1995^[5], et donc au moment du jugement. De toute façon, s’agissant de la qualification retenue contre les accusés, à savoir celle de crime de guerre n’ayant entrainé aucun décès, et complicité de cette infraction, cette sanction extrême n’était même pas encourue. En réalité, d’une manière générale, l’éventail des peines prévues par le Code de 1976 était plus favorable aux accusés. La peine maximale était inférieure à celle prévue par le Code de 2003 ( 15 années d’emprisonnement contre 20 années dans la loi nouvelle pour l’auteur ou le complice de l’infraction ) mais surtout le plancher fixé par le législateur était inférieur, le juge pouvant ramener la peine privative de liberté à 5 ou 1 an d’emprisonnement respectivement pour l’auteur et le complice de l’infraction, alors que le Code de 2003 fixe ce minimum à 10 ans d’emprisonnement pour l’auteur et 5 ans pour le complice. Sous cet angle donc, le problème posé paraissait relativement simple, la loi pénale appliquée, à savoir le Code de 2003, étant d’une manière générale, mais également pour le cas d’espèce,  plus sévère.

Certes, la peine prononcée sur le fondement de la loi plus sévère demeurait dans la fourchette des peines prévues par la loi plus douce; on aurait donc pu penser, en prenant appui sur les termes de l’article 7 de la Convention, qu’il n’avait été « infligé aucune peine plus forte que celle qui était applicable au moment où l'infraction a été commise » ; et plus encore que la peine prononcée était abstraitement prévisible. Ce raisonnement, qui suggère la théorie de la peine justifiée, ne saurait cependant convaincre, pour d’une part, occulter l’erreur de base légale commise par les juges, et d’autre part, omettre le fait que l’appréciation de ce dernier dans le prononcé de la peine, pour demeurer libre, n’en est pas moins guidée par l’échelle des valeurs préétablie par le législateur. C’est d’ailleurs peut être pour cette raison, qu’allant au-delà de l’appréciation concrète qu’elle mène habituellement pour déterminer le caractère plus clément ou plus sévère d’une loi pénale^[6], la Cour relève ici que « le point crucial » dans cette affaire est que «  les intéressés auraient pu se voir imposer des peines plus légères si le Code de 1976 leur avait été appliqué ». Mais surtout que la vérification dudit point passe par l’examen de la motivation de la peine infligée aux accusés ainsi que par une analyse rétrospective de la façon dont la gravité de l’infraction est apparue au le juge. S’agissant de  Maktouf, en effet, est souligné le fait que lors du prononcé de la peine la Cour d’Etat avait clairement indiqué que cette dernière devait être ramenée à son minimum, laquelle aurait donc, et par hypothèse, été moindre en application du Code de 1976. Relativement à Damjanovic il est observé qu’il s’est vu infliger une peine proche du plancher, ce qui permettait sans doute de conclure qu’en application du Code de 1976, cette proximité aurait semblablement été respectée, conduisant ainsi le juge à choisir une sanction inférieure à celle prononcée en vertu du Code pénal de 2003. On comprend dès lors que, pour le juge européen, il existait une possibilité réelle que l’application rétroactive du Code de 2003 ait nuit aux requérants, risque suffisant à la condamnation de la Bosnie Herzégovine pour violation de l’article 7.

Cette analyse a pu surprendre, et on lui a reproché de se fonder sur des motifs dubitatifs^[7]. La prise en compte du risque de se voir infliger une peine plus sévère ne semble toutefois pas anormale, et ce, que le principe de légalité soit abordé sous l’angle d’un droit au profit des accusés ou sous l’angle d’un principe objectif du droit pénal. D’abord, si la « règle pas de peine sans loi » apparaît comme un droit, la prise en compte de la perte d’une chance de se voir appliquer une peine plus douce trouve pleinement à se justifier, la violation du principe étant tout entière déterminée par l’impact du choix de la peine sur le sort concret de l’individu. Cela ne signifie évidemment pas qu’il existe un droit acquis au prononcé de la peine minimale. La Cour insiste sur ce point en expliquant que sa décision ne doit pas être interprétée comme voulant dire que  « des peines plus légères auraient dû être imposées»^[7]. Il s’agit plus simplement d’exiger que la condamnation pénale se fonde sur une base légale adéquate. Cette analyse, ensuite, se justifie également si le principe de légalité criminelle apparaît sous un jour objectif. En considérant, dans ces circonstances de fait particulières, le risque de se voir prononcer une peine plus sévère, la Cour ne fait que poser une exigence de cohérence entre l’échelle des valeurs fixée par le législateur et les conséquences de l’appréciation portée par le juge sur la violation de cette dernière. A cet égard, il aurait sans doute été plus simple de poser que l’erreur de base légale suffit à une condamnation pour violation de l’article 7. Mais outre que cette position serait en rupture avec la jurisprudence antérieure de la Cour, et l’appréciation concrète du caractère plus clément ou plus sévère de la loi pénale, elle conduirait à se prononcer, « in abstracto (sur) la question de savoir si l’application rétroactive du Code de 2003 dans les affaires de crimes de guerre est, en soi, incompatible avec l’article 7 de la Convention ». Or, d’emblée la Cour  refuse de le faire^[9].

Notes de bas de page

• V. CEDH Kononov c/ Lettonie, 17 mai 2010, req. n° 36376/04 considérant que l’existence d’une norme d’incrimination internationale suffit à justifier les poursuites en matière de crimes de guerre alors que la norme de sanction a été, au plan national, adoptée après les faits ;
• La chambre désignée dans un premier temps fut dessaisie au profit de la Grande chambre laquelle se réunissait en audience le 12 décembre 2012 et rendait un  arrêt le 18 juillet 2013.
• Etait également invoqué la violation de l’article 14 et le principe de non discrimination qui ne sera pas abordé dans ce commentaire, v. §77-84.
• Sur ce point,  v. CEDH Kononov c/ Lettonie, 17 mai 2010, préc.  
• nbsp;§27.
• CEDH, 17 sept. 2009, n° 10249/03, Scoppola c/ Italie : D. 2010, p. 2732, obs. G. Roujou de Boubée ; Rev. sc. crim. 2010, p. 234, obs. J.-P. Marguénaud.
• O. Bachelet, Le principe de légalité pénale appliqué aux crimes de guerre, D. Actu. 23 sept. 2013.
• §76.
• §65.