Par cet arrêt, la Cour européenne des droits de l’Homme vient timidement mais incontestablement de reconnaître le droit à l’adoption homosexuelle et confirmer l’interdiction des discriminations fondées sur l’identité de sexe des couples.

La Cour de Strasbourg a rappelé, à plusieurs reprises que « la recherche d’un équilibre entre la préservation de la famille traditionnelle et les droits des minorités sexuelles découlant de la Convention est un exercice par nature difficile et délicat » (§151) et « qu’il ne s’agit pas pour elle de déterminer si la demande d’adoption présentée par les requérants aurait dû ou non être accueillie » (§152). Elle a estimé qu’elle « n’est pas appelée à se prononcer sur la question de l’adoption coparentale par des couples homosexuels en elle-même et encore moins sur l’adoption par des couples homosexuels en général. Il s’agit pour elle de statuer sur un problème étroitement défini, celui de savoir si les requérants en l’espère ont ou non été victimes d’une discrimination entre les couples hétérosexuels non mariés et les couples homosexuels en matière d’adoption coparentale » (§134).

Là où la doctrine conservatrice se désolera du constat de violation adoptée par les juges européens, la doctrine progressiste regrettera qu’il eut fallu prendre autant de précautions pour conclure, au terme des quarante-trois pages de l’arrêt, à la violation de la Convention européenne des droits de l’Homme par l’Autriche pour ne pas avoir ouvert l’adoption coparentale aux couples homosexuels alors qu’elle est ouverte aux couples hétérosexuels non mariés.

Pour parvenir à un tel résultat, la Cour, dans un élan de pédagogie bienvenu et pour mieux faire accepter sa décision, commença par évoquer longuement sa jurisprudence antérieure. Nous nous contenterons de rappeler que la Cour avait estimé l’année dernière dans l’affaire Gas et Dubois que l’impossibilité pour une personne homosexuelle d’adopter l’enfant de sa partenaire n’était pas constitutive d’une violation de la Convention en ce que l’adoption de l’enfant du conjoint n’était ouverte qu’aux couples mariés et refusée aux couples pacsés, qu’ils soient hétérosexuels ou homosexuels. La Grande Chambre, dont la saisine montre – s’il en était encore besoin – l’importance de la question, vient de retenir le raisonnement suivi par la cinquième section dans la précédente affaire. Elle a en effet conclu à l’absence de violation de la Convention pour autant que l’on compare la situation des requérants avec celle d’un couple marié mais à la violation de ladite Convention pour discrimination dans la jouissance du droit au respect de la vie privée et familiale si l’on compare leur situation avec celle d’un couple hétérosexuel non marié.

Par une prudente audace, oxymore semblant décidemment aller à ravir aux juges européens des droits de l’Homme, la Cour vient ainsi de confirmer d’une part, l’absence d’égalité entre les couples appartenant à des statuts juridiques différents et d’autre part, l’interdiction des discriminations fondées sur l’identité de sexe des couples appartenant à un même statut juridique.

Toutefois, si l’on peut se réjouir d’un tel constat de violation, la motivation de l’arrêt porte parfois, et ce à chaque étape du raisonnement développé par la Cour sur la détermination d’une discrimination, le flanc à la critique. Il conviendra d’analyser d’abord la portée critiquable du privilège du mariage au niveau de la comparabilité des situations (I.). Puis, nous verrons la reconnaissance expéditive de la protection de la famille traditionnelle et de l’intérêt supérieur de l’enfant comme but légitime poursuivi par la législation autrichienne (II). Enfin, nous aborderons l’utilisation ambiguë de la notion de consensus européen au niveau du contrôle de proportionnalité (III.).

I. La portée critiquable du privilège du mariage

Les requérants ont d’abord invoqué une violation de la Convention en comparant leur situation – concubines homosexuelles – à celle d’un couple marié. En réponse, la Cour a estimé, selon une jurisprudence constante que « le mariage conféré un statut et des droits particuliers à ceux qui s’y engagent » (§106). La situation des requérantes n’est donc pas comparable à celle d’un couple marié et la différence de traitement ne constitue pas une discrimination contraire à la Convention.

Si ce raisonnement ne paraît pas en soi critiquable, la portée absolue conférée au privilège du mariage par la jurisprudence récente de la Cour EDH nous laisse quelque peu perplexe. En effet, on ne se place pas ici sur le terrain de la vie conjugale des couples mais sur le terrain de la filiation, de la famille et donc de l’enfant. Or, la Cour interdit les discriminations entre les enfant légitimes, naturels et, comme elle l’a réaffirmé récemment dans l’affaire Fabris c/ France, adultérins.

En outre, cela entraine une harmonisation des législations nationales vers le bas puisque l’Autriche pourrait ainsi décider de supprimer l’accès à l’adoption coparentale aux couples non mariés afin de faire disparaître la discrimination à laquelle a conclu la Cour, ce qui est contraire à l’objectif de renforcement des droits de l’Homme poursuivi par la Cour.

Peut-être la Cour aurait-elle du suivre l’avis de son Président, le juge Spielmann, qui, dans son opinion dissidente, a estimé que les « requérantes se trouvent à mon avis dans une situation comparable à celle d’un couple marié. Le fait que la Convention n’impose pas aux Etats contractants l’obligation d’ouvrir le mariage aux couples homosexuels ou que le mariage confère un statut particulier à ceux qui s’y engagent est sans rapport avec le problème posé en l’espèce ».

En admettant que les situations étaient comparables, la Cour aurait alors pu développer la question du but légitime poursuivi par la législation autrichienne au lieu de l’expédier dans la seconde partie de l’arrêt en quatre lignes.

II. La reconnaissance expéditive du but légitime

Sans d’autres explications, la Cour a reconnu que « le souci de protéger la famille au sens traditionnel du terme constitue en principe un motif important et légitime apte à justifier une différence de traitement. Il va sans dire que la protection de l’intérêt de l’enfant est aussi un but légitime » (§138).

Nous sommes quand même en droit de nous demander en quoi la protection de la famille traditionnelle – entendue comme la famille hétérosexuée unie par les liens du mariage –  peut toujours être considérée comme un but légitime à l’heure où la majorité des Etats membres du Conseil de l’Europe ont reconnu les familles divorcées, monoparentales, reconstituées et bientôt homoparentales.

De même, il semble difficile de comprendre en quoi la protection de l’intérêt supérieur de l’enfant peut constituer un but légitime alors même qu’il s’agit d’une notion extrêmement ambiguë et qu’il n’existe toujours pas de réponse unanime à la question de savoir si l’éducation d’un enfant par un couple homosexuel nuit à son bon développement. En outre, cette notion semblait être utilisée dans la jurisprudence actuelle de la Cour EDH davantage pour reconnaître, in concreto, une situation familiale préétablie que pour en empêcher, in abstracto, sa création. Ainsi aurait-il été utile d’apporter davantage de précisions sur ce but légitime d’autant plus que le silence de la Cour sur l’intérêt supérieur de l’enfant a été relevé par les juges dissidents qui considèrent ce dernier, pour des raisons différentes des notre, comme « le grand oublié de ce dossier ».

La Cour a alors analysé, de façon classique mais avec un raisonnement très particulier, la proportionnalité de moyens employés pour atteindre ce but légitime.

III. L’utilisation ambiguë du consensus européen

La Cour a d’abord reconnu une large marge d’appréciation aux Etats pour « les questions de société, d’état civil et celles d’ordre relationnel » (§139) mais a estimé, toujours selon une jurisprudence constante, que cette marge d’appréciation doit être étroite « dans le cas d’une différence de traitement fondée sur le sexe ou l’orientation sexuelle » (§140). En effet, « lorsqu’un aspect particulièrement important de l’existence ou de l’identité d’un individu se trouve en jeu, la marge laissée à l’Etat est d’ordinaire restreinte » (§148).

La Cour s’est alors fondée sur la notion de consensus européen pour estimer que « lorsqu’il n’y a pas de consensus au sein des Etats membres du Conseil de l’Europe, que ce soit sur l’importance relative de l’intérêt en jeu ou sur les meilleurs moyens de le protéger, en particulier lorsque l’affaire soulève des questions morales ou éthiques délicates, la marge d’appréciation est plus large » (§148). Or, la Cour relève que « seuls les dix Etats membres du Conseil de l’Europe qui ouvrent l’adoption coparentale aux couples non mariés peuvent servir de point de comparaison » (§149) et constate « que six d’entre eux traitent les couples hétérosexuels et les couples homosexuels de la même manière à cet égard » (§149). Mais les juges européens finissent par affirmer que « l’étroitesse de cet échantillon ne permet de tirer aucune conclusion sur un éventuel consensus entre les Etats membres du Conseil de l’Europe » (§149).

Le gouvernement autrichien n’arrivant pas à apporter « de raisons particulièrement solides et convaincantes propres à établir que l’exclusion des couples homosexuels du champ de l’adoption coparentale ouverte aux couples hétérosexuels non mariés était nécessaire à la préservation de la famille traditionnelle ou à la protection des intérêts de l’enfant » (§151), la Cour conclut à une violation de la Convention.

La lecture de cet arrêt laisse quelque peu dubitatif quant à l’utilisation de la notion de consensus européen qui figure au cœur du contrôle exercé par les juges apatrides et qui tient une place centrale dans sa jurisprudence.

L’utilisation d’un « échantillon » d’Etats membres pour déterminer la présence ou non d’une communauté de vues entre les Etats ne semble pas opportune. En effet celle-ci peut conduire à une certaine insécurité juridique obligeant les futurs requérants à se poser la question de savoir quel « échantillon » les juges européens décideront de choisir, au moment venu, pour traiter leur affaire. Cette utilisation semble d’autant plus critiquable qu’en l’espèce la Cour n’en tire aucune conclusion quant à la marge d’appréciation laissée aux Etats en la matière mais conclut cependant à une violation de la Convention. Nous avons voulu un Conseil de l’Europe à quarante-sept membres, assumons donc ce choix et ne rendons pas la notion de consensus européens plus discrétionnaire qu’elle ne l’est déjà …