Par un arrêt rendu en Grande Chambre le 7 novembre 2013, la Cour européenne des droits de l’Homme, a considéré, avec une écrasante majorité de seize voix contre une, que l’exclusion des couples homosexuels du « pacte de vie commune » institué par la loi grecque du 26 novembre 2008, constituait une violation de l’article 14 combiné avec l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’Homme.  

A l’origine de l’affaire se trouvent deux requêtes jointes formées par quatre couples homosexuels et une association de défense des personnes homosexuelles à l’encontre de la Grèce. Ladite association n’ayant pas la qualité de victime au sens de l’article 34 de la Convention, les requérants ont estimé, quant à eux, que l’exclusion des couples homosexuels du pacte grec de vie commune constituait une atteinte à leur droit à la vie privée et familiale et opérait une discrimination injustifiée entre les couples homosexuels et hétérosexuels. Face à l’importance juridique et sociétale de la question soulevée, la Chambre s’est dessaisie au profit de la Grande Chambre.

La Cour prend soin de relever que « le grief des requérants ne porte pas in abstracto sur l’obligation générale de l’Etat grec de prévoir une forme de reconnaissance juridique des relations entre personnes homosexuelles » mais sur le fait que la loi grecque « prévoit le pacte de vie commune uniquement pour les couples de sexe opposé, écartant ainsi de plano les couples de même sexe de son champ d’application » (§75). Autrement dit, seulement sur une possible discrimination fondée sur l’orientation sexuelle, ou plutôt sur « le caractère homosexuel de la relation en cause »^[1].

Le cantonnement de cette question peut constituer une application du principe de subsidiarité – garant de l’équilibre entre les Etats parties et la Cour,  mécanisme de protection des droits de l’Homme complémentaire mais secondaire – qui fait désormais l’objet d’une consécration conventionnelle dans l’article 1^er du protocole additionnel n°15. Ainsi, la Cour décide judicieusement de ne se prononcer que sur la question de savoir si « l’Etat grec pouvait, au regard des articles 14 et 8 de la Convention, édicter une loi instituant à coté de l’institution du mariage un nouveau système de partenariat enregistré à destination des couples non mariés, en limitant cette possibilité aux couples de sexe opposé, à l’exclusion de ceux de même sexe » (§75).

Il s’agissait alors, pour les juges européens, de trouver un juste équilibre entre le principe de non discrimination et le principe de subsidiarité. Si la solution retenue par la Cour est salutaire, il nous semble que la condamnation de la Grèce relève d’une juste application du principe de non discrimination (I) tout en malmenant quelque peu le principe de subsidiarité par une utilisation critiquable du consensus européen (II).

I. L’application bienvenue du principe de non discrimination

La Cour considère que les requérants forment des couples homosexuels stables et partant, que la relation qu’ils entretiennent relève de la notion de vie privée et familiale^[2]. L’affaire – tombant sous l’empire de l’article 8 de la Convention – peut donc entrainer une violation de l’article 14 puisque l’exclusion des couples homosexuels du champ d’application de la loi du 26 novembre 2008 constitue une différence de traitement. Afin de se prononcer sur l’existence d’une possible discrimination, la Cour rappelle qu’une différence de traitement entre deux situations comparables n’est discriminatoire que si elle ne fait pas l’objet d’une justification objective et raisonnable, c’est à dire qu’elle ne poursuit pas un but légitime ou qu’il n’y a pas de rapport de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé.

Concernant le caractère comparable des situations, la Cour, reprenant ce qu’elle avait dégagé dans l’affaire Schalk et Kopf, considère que « les requérants se trouvent dans une situation comparable à celle de personnes hétérosexuelles pour ce qui est de leur besoin de reconnaissance juridique et de protection de leur relation de couple » (§78).

Concernant le but légitime poursuivi, le Gouvernement grec estime que l’exclusion des couples homosexuels est justifiée du fait qu’ils peuvent également moduler leurs obligations patrimoniales, alimentaires et successorales par voie contractuelle. La Cour ne retient pas cet argument au motif que « le partenariat enregistré a en soi une valeur pour les requérants indépendamment des effets juridiques qu’il produirait […], il permet d’officialiser leur relation en la revêtant d’une forme juridique reconnue par l’Etat » (§81). Le Gouvernement estime ensuite que la loi de 2008 vise indirectement le renforcement du mariage et de la famille traditionnelle en accordant une protection aux enfants nés hors mariage sans contraindre les parents à se marier, la décision de se marier serait ainsi prise uniquement sur la base de la volonté d’engagement mutuel. La Cour considère, selon une jurisprudence constante, que la protection de la famille traditionnelle et la prise en compte de l’intérêt supérieur de l’enfant constituent des buts légitimes aptes à justifier une différence de traitement.

Concernant la proportionnalité des moyens employés, la Cour rappelle que les Etats sont libres de choisir les mesures à prendre au titre de l’article 8 de la Convention pour protéger la famille mais qu’ils doivent tenir « compte de l’évolution de la société ainsi que des changements qui se font jour dans la manière de percevoir les questions de société, d’état civil et celles d’ordre relationnel » (§84). La marge d’appréciation étant étroite en matière de différences de traitement fondées sur l’orientation sexuelle, le principe de proportionnalité oblige à démontrer qu’il était nécessaire pour atteindre le but recherché d’exclure certaines personnes du champ d’application de la mesure. En l’espèce, qu’il était nécessaire d’interdire aux couples homosexuels la possibilité de conclure le pacte de vie commune. Or la Cour constate que la loi grecque « vise principalement à la reconnaissance juridique d’une forme de partenariat autre que le mariage » (§86). La Grèce aurait donc pu « prévoir des dispositions spécifiques concernant les enfants nés hors mariage tout en étendant la possibilité générale de conclure un pacte de vie commune aux couples de même sexe [qui] constitue la seule base juridique en droit grec pour revêtir leur relation d’une forme reconnue par la loi » (§89).

Il nous semble que c’est cette phrase qui permettra aux juges de la Cour de Strasbourg de condamner la Grèce. Pourtant, la Cour s’éloigne grandement de l’objectif sous-jacent au principe de subsidiarité qui voudrait qu’elle ne s’occupe que des violations flagrantes des droits de l’Homme dont la condamnation fait l’objet d’un fort consensus. En effet, la détermination aléatoire de cette notion de consensus européen rend discutable le respect du principe de subsidiarité.

II. Le respect discutable du principe de subsidiarité

La Cour reconnaît qu’il n’y a pas de consensus au sein des Etats membres du Conseil de l’Europe concernant la reconnaissance des couples homosexuels. En effet, sur les quarante-sept Etats composant le Conseil de l’Europe, seuls neuf Etats^[3] ont ouvert le mariage aux couples de même sexe, et seuls dix-sept Etats^[4] ont créé à un statut légal de substitution à leur profit – que l’on peut classer sous le générique de « partenariats enregistrés » – qui est parfois également ouvert aux couples hétérosexuels. Toutefois, la Cour relève qu’ « une tendance se dessine actuellement quant à la mise en œuvre des formes de reconnaissance juridique des relations entre personnes de même sexe » (§91). En effet, parmi les dix-neuf Etats ayant institué dans leur législation nationale un partenariat enregistré, seuls deux Etats – la Grèce et la Lituanie – le réservent uniquement aux couples hétérosexuels. Il y là l’utilisation d’un échantillon d’Etats membres pour déterminer la présence ou non d’une communauté de vues, procédé que l’on avait déjà critiqué dans cette revue à propos de l’affaire X et autres c/ Autriche en ce qu’il vient rendre la notion de consensus européen plus discrétionnaire qu’elle ne l’est déjà. Un tel raisonnement permet à la Cour de conclure à la violation de l’article 14 combiné avec l’article 8 de la Convention.

Il ressort de l’opinion concordante commune aux juges Casedevall, Ziemele, Jociente et Sicilianos une tentative de justification de la solution retenue par la Cour. Les juges précisent qu’il existait dans cette affaire, contrairement à celle relative à l’adoption co-parentale par les couples homosexuels^[5], « une tendance très nette à l’ouverture de l’institution du partenariat enregistré aux couples de même sexe ». Justifier la condamnation de la Grèce par l’existence d’une certaine tendance semble toutefois bien tendancieux. En outre, les juges concordants précisent que le constat de violation auquel la Cour est parvenue « est en phase avec tous les instruments pertinents du Conseil de l’Europe^[6] […] et du droit de l’Union européenne^[7] ». Si le dialogue des institutions européennes est au moins assuré, la solution retenue n’en est pas moins justifiée.

Il nous semble qu’il aurait été plus judicieux d’estimer qu’il n’y a pas de consensus européen en la matière mais que le droit en cause présente une importance telle que sa protection nécessite d’imposer aux Etats une marge d’appréciation étroite. Une justification fondée sur la nature du droit en cause et sur l’ingérence qu’il subit serait certainement plus compréhensible – quoique peut-être plus difficilement acceptable – qu’un raisonnement fondé sur une conception aléatoire du consensus européen. Un tel raisonnement serait pourtant en harmonie avec le cantonnement réalisé par la Cour quant à la question juridique soulevée : il ne s’agit pas de se prononcer sur la reconnaissance juridique des couples homosexuels mais sur l’existence d’une discrimination fondée sur le caractère homosexuel de la relation en cause.

Le juge portugais Pinto de Albuquerque, est quant à lui beaucoup plus incisif dans son opinion séparée. Il estime en effet que la Cour « s’est laissée entrainer à examiner les intentions principales du législateur grec au-delà de ses intentions déclarées et à les critiquer, et elle ne s’est pas abstenue de dicter à l’Etat défendeur la manière dont il devait concevoir la loi. […] Celle-ci n’est désormais plus seulement un législateur par la négative, elle joue un rôle de législateur positif supranational qui intervient directement devant une omission législative censément commise par un Etat partie. […] Hans Kelsen lui-même, l’architecte du système de contrôle juridictionnel constitutionnel concentré, n’aurait pas rêvé qu’un tel pas puisse être un jour franchi en Europe ».

Il nous semble que ces propos sont grandement à relativiser et que la solution retenue par la Cour européenne des droits de l’Homme doit être approuvée. En effet, cet arrêt confirme que les droits européens refusent de procéder à une unification des législations nationales en laissant les Etats libres de reconnaître un statut juridique marital ou non marital aux couples de même sexe et de déterminer les droits qu’ils souhaitent accorder à ces couples par le biais de ce statut mais qu’ils manifestent une volonté d’harmonisation desdites législations en condamnant les différences de traitement fondées sur l’identité de sexe des couples appartenant à un même statut juridique^[8].

Espérons toutefois que la Cour européenne des droits de l’Homme fasse preuve, à l’avenir, d’une plus grande rigueur dans l’utilisation du consensus européen sous peine de ne faire du principe de subsidiarité qu’un simple tigre de papier...

Notes de bas de page

• SUDRE (F.), MARGUENAUD (J.-P.), ANDRANTSIMBAZOVINA (J.), GOUTTENOIRE (A.) et LEVINET (M.), Les Grands arrêts de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme, PUF, 6^ème édition, p. 587.
• La Cour a en effet considéré dans l’affaire Schalk et Kolpf c/ Autriche du 24 juin 2010 qu’« il serait artificiel de continuer à considérer que, au contraire d’un couple hétérosexuel, un couple homosexuel ne saurait connaître une vie familiale aux fins de l’article 8 » (§94).
• La Belgique, le Danemark, l’Espagne, la France, l’Islande, les Pays-Bas, la Norvège, le Portugal et la Suède.
• L’Allemagne, l’Andorre, l’Autriche, la Belgique, l’Espagne, la Finlande, la France, la Hongrie, l’Islande, l’Irlande, le Liechtenstein, le Luxembourg, les Pays-Bas, la République tchèque, le Royaume-Uni, la Slovénie et la Suisse.
• Cour EDH, Grande Chambre, 19 février 2013, X. et autres c/ Autriche, Req. n° 19010/07.
• Recommandation 2010 (5) adoptée par le Comité des ministres le 31 mars 2010 sur les mesures visant à combattre la discrimination fondée sur l’orientation sexuelle ou l’identité de genre, Résolution 1728 (2010) adoptée par l’Assemblée parlementaire le 29 avril 2010 sur la discrimination sur la base de l’orientation sexuelle et de l’identité de genre.
• Les articles 7, 9 et 21 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne signée le 7 décembre 2000 et entrée en vigueur le 1^er décembre 2009, la directive 2003/86/CE du Conseil du 22 septembre 2003 relative au droit au regroupement familial et la directive 2004/38/CE du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 concernant le droit des citoyens de l’Union et des membres de leurs familles de circuler et de séjourner librement sur le territoire des Etats membres.
• ESCUDEY (G.), Les droits européens face aux couples homosexuels : unification ou harmonisation ?, Mémoire de recherche, dir. GOUTTENOIRE (A.), Université Montesquieu Bordeaux IV, 2012.