Souvent conçu comme le « gendarme du droit » technique que constitue le droit des étrangers, le droit pénal se trouve ici confronté à la modification du droit extra-pénal qu’il vient sanctionner. En l’espèce, deux ressortissants d’un Etat tiers avaient fait l’objet d’une expulsion accompagnée d’interdiction d’entrée sur le territoire allemand^[1] d’une durée illimitée, respectivement en 1994 en application d’une décision administrative et en 1999 à titre de peine complémentaire pour une infraction de trafic de stupéfiants. Ils étaient tous deux poursuivis pénalement pour avoir pénétré de nouveau sur le territoire allemand, en 2012, en violation de ces interdictions. La juridiction de renvoi saisit alors la Cour de Justice d’une question préjudicielle sur le point de savoir si de telles poursuites étaient envisageables au regard des dispositions de la directive 2008/115, dite « directive retour », qui devait être transposée avant le 24 décembre 2010 mais ne l’a été, en Allemagne, que par une loi du 22 novembre 2011. Or l’article 11 §1 et 2 de la directive prévoit que, dans les hypothèses où le prononcé d’une interdiction du territoire est imposée ou possible, sa durée ne peut excéder 5 ans qu’en cas de « menace grave pour l’ordre public, la sécurité publique ou la sécurité nationale ».

Jugeant que les limitations apportées par la directive doivent être appliquées aux interdictions préalablement prononcées, elle exclut toute sanction pénale de la violation d’interdictions antérieures ne respectant pas la limitation temporelle nouvelle. La solution demeure pour l’interdiction prononcée à titre de peine complémentaire. Le domaine du droit pénal en matière d’immigration irrégulière se trouve alors une nouvelle fois fortement restreint puisque la Cour tire toutes les conséquences d’une application, implicite mais extensive, de la rétroactivité in mitius. À l’impossible sanction pénale de la violation d’une interdiction administrative de retour sur le territoire devenue illégale (I) s’ajoute en effet l’impossible sanction pénale de la violation d’une interdiction judiciaire du territoire temporairement illégale (II).

I. L’impossible sanction pénale de la violation d’une interdiction administrative de retour sur le territoire devenue illégale

L’application immédiate des restrictions à la durée de l’interdiction de retour sur le territoire. En l’absence de disposition transitoire dans la directive, la Cour rappelle le principe de l’application immédiate des règles nouvelles^[2] et en déduit que la directive doit produire ses effets sur les décisions d’interdictions prononcées avant son entrée en vigueur^[3]. Mais elle juge également que le temps écoulé avant ladite entrée en vigueur doit être pris en compte dans le calcul de la durée maximale de l’interdiction de retour lorsque celle-ci a été prononcée sans que soit qualifiée la circonstance permettant d’y déroger. Si l’interdiction de retour illimitée avait été prononcée plus de cinq ans avant l’entrée en vigueur de la directive, elle cesse alors de produire ses effets au moment de celle-ci.

La solution ne surprend pas pour s’appuyer explicitement sur celle précédemment dégagée par la Grande chambre s’agissant de la durée de la rétention des étrangers dans l’arrêt Kadzoev^[4]. Elle ne menace pas le droit français, qui n'a introduit les interdictions de retour qu’avec la loi de transposition du 16 juin 2011^[5], celles-ci ne pouvant jamais dépasser cinq ans. Plus intéressante est la conclusion qu’en tire la Cour s’agissant du recours au droit pénal.

L’exclusion subséquente d’une sanction pénale de la violation de l’interdiction de retour. Pour la Cour, les objectifs poursuivis par la directive ont pour conséquence qu’un « Etat membre ne saurait sanctionner pénalement une infraction^[6] à une interdiction d’entrée (…) si le maintien des effets de cette interdiction n’est pas conforme » à la directive. Apparemment évidente, une telle conclusion peut néanmoins soulever quelques questions. On peut tout d’abord relever que malgré la référence faite aux arrêts El Dridi et Achuhgbabian^[7], la présente décision n’en reprend pas les critères. Surtout, la Cour ne fait ici aucune référence à la peine encourue pour ces infractions alors qu’elle avait pourtant, dans les deux arrêts cités et plus encore dans l’arrêt Md Sagor^[8], clairement distingué le recours au droit pénal en tant que tel du recours à la peine d’emprisonnement. La Cour semble alors écarter de façon absolue toute sanction pénale d’une interdiction devenue caduque. Or, aussi logique que cela puisse paraître, une telle conséquence peut être discutée en droit pénal^[9]. Au moment de l’entrée sur le territoire, l’interdiction contraire au droit de l’Union demeurait d’un point de vue formel et il serait possible de considérer que l’infraction demeure constituée en dépit de l’inconventionnalité de l’interdiction dont elle sanctionne la violation. Il n’est en effet pas acquis que la rétroactivité in mitius puisse ici s’appliquer^[10], le bien juridique protégé par l’incrimination relevant sans doute, en droit interne, du simple devoir d’obéissance ou de l’autorité de la chose jugée^[11], auquel la Cour substitue l’ « effet utile » de la directive.

Mais la rédaction de la solution laisse également perplexe en ce qu’elle indique que le recours à une sanction pénale est exclu « à moins que ce ressortissant ne constitue une menace grave pour l’ordre public, la sécurité publique ou la sécurité nationale^[12] ». Or, si cette circonstance est consacrée par la directive comme permettant de prononcer une interdiction de séjour d’une durée supérieure à cinq ans, elle semble ici devenir une condition permettant la constitution de l’infraction. Cela serait d’autant plus problématique que cela aurait nécessairement pour effet de déplacer le moment de l’appréciation de la menace du prononcé de l’interdiction à celui de l’entrée de l’étranger sur le territoire. Une telle analyse peut paraître confirmée par la restriction du recours au droit pénal pour la violation des interdictions judiciaires du territoire.

II. L’impossible sanction pénale de la violation d’une interdiction judiciaire du territoire temporairement illégale

L’absence de dérogation européenne aux restrictions à la durée de l’interdiction prononcée à titre de peine complémentaire. S’agissant de la directive elle-même, la Cour ne dégage aucune spécificité à l’hypothèse d’un prononcé de l’interdiction à titre de peine complémentaire^[13]. Elle refuse alors de considérer comme satisfaite la condition de dérogation relative à la menace du seul fait de la gravité de l’infraction à l’origine de la condamnation.

Ainsi, même si l’Allemagne a usé de la possibilité ouverte par la directive d’exclure le droit pénal de son champ d’application, et donc de déroger à la limite de cinq années en cas d’interdiction du territoire prononcée à titre de peine complémentaire, le retard dans la transposition de la directive a pour conséquence d’exclure qu’une telle interdiction « puisse ultérieurement de nouveau servir de fondement à des poursuites pénales » lorsque celle-ci est « antérieure de cinq ans ou plus à la période comprise entre la date à laquelle cette directive aurait dû être transposée et la date à laquelle cette transposition a été effectuée^[14] ». Cela « aurait  pour conséquence d’aggraver la situation de cette personne^[15] ».

L’exclusion subséquente d’une sanction pénale à la violation de l’interdiction prononcée avant la loi de transposition. Sans le dire, la Cour applique alors toutes les conséquences de la rétroactivité in mitius dans les hypothèses dites de « lois successives ». La solution devrait alors avoir des conséquences en droit français. Comme l’Allemagne, la France avait en effet tardé à transposer la directive. De ce fait, bien que la France ait également fait usage de sa faculté d’exclure le droit pénal du champ de la directive, une telle exclusion n’a pris effet qu’une fois la transposition effectuée. Or, le droit pénal français ne satisfait pas toujours aux exigences de la directive s’agissant des circonstances pouvant justifier le dépassement de la durée de cinq ans en matière de peine complémentaire d’interdiction du territoire^[16]. Il faudra alors certainement considérer que les peines d’interdiction du territoire de plus de cinq ans pour des faits commis antérieurement à la loi de transposition du 16 juin 2011 et ne comportant pas de motivation relative aux circonstances exigées par la directive sont contraires au droit de l’Union^[17]. La violation de telles interdictions ne permettront plus, notamment, de retenir l’infraction de séjour irrégulier de l’article L 624-1 du CESEDA.

Notes de bas de page

• Pour faciliter l’analyse de la portée en l’arrêt en droit interne, nous utiliserons la terminologie française qui distingue l’interdiction (administrative) de retour sur le territoire et la peine complémentaire d’interdiction du territoire.
• §40.
• §41.
• CJUE, 30 novembre 2009, C-357/09, Kadzoev. Sur ce point, v. M. GARCIA, « La directive  "retour" devant son juge : précisions importantes de la Cour de justice », < http://www.gdr-elsj.eu>,  4 octobre 2013.
• Art. L 511-1 III du CESEDA.
• En l’espèce, art. 95 de l’Aufenthaltsgesetz.
• § 36.
• CJUE, 6 décembre 2012, 1^ère chbre, Aff. C-430/11.
• Et également au regard de sa position en matière d’aide au séjour irrégulier : V. CJUE 10 avril 2012, 2^ème chbre, Minh Khoa Vo, Aff. C-83/12 ; REIX (Marie), « N'aidez plus les étrangers en règle! », JADE,juin 2012.
• V. THELLIER de PONCHEVILLE (Blandine), « La condition préalable de l'infraction », PUAM, 2010, p. 387 et s.
• Sur cette dernière, v. récemment : Crim., 4 avril 2013, BC n°78.
• §45 et 2) du dispositif.
• §53 et 56.
• 3) du dispositif.
• §55.
• V. art. 131-30, 131-30-1 et 131-30-2 du Code pénal.
• Cela sera toujours le cas en matière criminelle, où une telle peine complémentaire n’est jamais motivée. La Cour de cassation a récemment refusé de transmettre une QPC sur cette question ; v. Crim., 25 sept. 2013, n°13-81.210, inédit.