La privatisation d’une entreprise détenue par un Etat membre est toujours une procédure risquée pour le marché intérieur. Il n’est jamais exclu qu’à l’occasion de cette opération, l’acheteur privé ne soit pas l’heureux bénéficiaire d’une aide d’Etat déguisée. Cependant, toutes les privatisations ne peuvent être présumées contenir des éléments d’aides d’Etat, au contraire, dans bien des cas, l’Etat membre se comporte comme un vendeur privé en économie de marché. Le problème récurrent est celui de l’appréciation de ce comportement de « vendeur privé » qui dérive du fameux critère de « l’investisseur privé en économie de marché ».

L’affaire à laquelle est confrontée la Cour de Justice porte spécialement sur ces considérations. L’Autriche voulait réaliser la privatisation de Hypo Bank Burgenland AG (ci-après BB) détenu alors à 100% par le Land Burgenland, une région autrichienne. Après deux échecs en 2003 et 2005, l’Etat membre a lancé une nouvelle procédure de privatisation dont l’exécution a été confiée à la banque HSBC. Deux offres fermes ont été présentées, l’une venant d’une entreprise autrichienne GRAWE (100,3 millions d’euros) et l’autre d’un consortium austro-ukrainien (155 millions d’euros)^[1]. Le Land Burgenland a choisi GRAWE même si son offre était inférieure à celle de son concurrent qui pour sa part a soumis une plainte à la Commission européenne pour non respect des règles en matière d’aides d’Etat. Ce choix était notamment motivé par le moindre risque de recourir à la garantie prévue par la loi autrichienne appelée « Ausfallhaftung » et qui rendait l’Etat garant des engagements de la banque en cas d’insuffisance d’actifs.^[2] Après une procédure longue et fournie, le litige arrive devant les juges du plateau du Kircheberg.

L’arrêt d’espèce est l’occasion pour la Cour de justice de venir préciser les éléments à prendre en compte afin d’évaluer si l’Etat membre a fait preuve d’un comportement identique à celui d’un vendeur privé.

En principe, comme le rappelle la Cour, le vendeur privé lorsqu’il se comporte normalement doit vendre au prix du marché son entreprise. Reste à déterminer ce prix. Pour les juges, « le prix du marché est le prix le plus élevé qu’un investisseur privé agissant dans des conditions normales de concurrence est prêt à payer pour une société dans la situation où elle se trouve »^[3]. Cependant, il est possible de préférer une « offre plus basse que l’offre la plus élevée »^[4] entre autres si « la prise en compte d’autres facteurs que le prix est justifié »^[5]. Mais quels sont ces autres critères qu’un vendeur privé serait susceptible de prendre en compte. La prise en compte du risque d’actionner une garantie de l’Etat est-il aux nombre de ceux-ci ? Pour qu’ils puissent être valables, ces critères doivent pouvoir être pris en compte par un investisseur privé espérant réaliser une plus value à plus ou moins long terme^[6]. Pour ce faire, les juges rappellent leur solution issue de la jurisprudence EDF^[7] qui dispose que « seuls les bénéfices et les obligations liés à la situation de ce dernier en qualité d’actionnaire, à l’exclusion de ceux qui sont liés à sa qualité de puissance publique, sont à prendre en compte »^[8], de plus, « la forme de la mise à disposition d’un avantage et la nature des moyens de l’intervention étatique sont indifférents »^[9].

En l’espèce, les juges soulignent que l’ « Ausfallhaftung » a été considéré comme une aide d’Etat précédemment par la Commission. Dès lors, il apparait impossible de prendre en compte le risque d’avoir recours à cette garantie comme un critère pouvant être retenu dans l’évaluation des offres par un vendeur privé car en octroyant cette aide, l’Etat ne poursuivait pas un objectif économique de rentabilité mais relevait plutôt de l’exercice de prérogatives de puissances publiques^[10]. Pour la Cour, il revient au Land Burgenland de prouver qu’il a agit en vendeur privé en fournissant « des éléments faisant apparaître que cette décision est fondée sur des évaluations économiques […] aux fins de déterminer la rentabilité future d’un tel investissement »^[11]. En l’espèce, la Cour estime que ce n’est pas le cas et en conclu que le Land Burgenland ne s’est pas comporté en vendeur privé et confirme ainsi l’arrêt du Tribunal confirmant la décision de la Commission.

L’arrêt d’espèce est une nouvelle occasion pour les juges du plateau du Kirchberg de préciser le critère de l’investisseur privé en économie de marché et ses dérivés. L’analyse reposant sur une évaluation d’une fiction dans laquelle un supposé « vendeur privé rationnel »^[12] aurait agi de manière similaire s’affirme comme étant d’une rare complexité notamment lorsqu’il s’agit de prendre en compte des comportements difficilement transposables dans la sphère privée. En l’espèce, il est intéressant de relever que la banque conseil HSBC avait recommandé l’offre de GRAWE « compte tenu des autres critères de sélection, à savoir la sûreté du paiement du prix, la poursuite de la gestion de BB en évitant le recours à l’Ausfallhaftung, les augmentations de capital et la sécurité des transactions »^[13]. Cet avis n’aurait pas pesé fort dans la balance même s’il avait été émis par une entreprise de l’économie de marché.

Notes de bas de page

• Pts 3 à 9.
• Pts 4 à 6.
• Pt 99.
• Pt 14.
• Pt 15.
• Pt 48.
• CJUE, Grande chbre, 5 juin 2012, Commission/EDF, Aff. C 124/10 P.
• Pt 52.
• Pt 53.
• Pts 54 à 56.
• Pt 59.
• Idem.
• Pt 9.