L’accès à Internet est devenu un facteur de croissance important pour l’économie de l’Union Européenne.

La Commission européenne prend en compte le rôle que les technologies liées à Internet peuvent apporter en termes de croissance et d’emplois. Plusieurs documents tels que la stratégie numérique mais aussi Europe 2020 y font référence. Le point de blocage est la question du réseau. En effet, Internet repose sur un réseau de communication. Si la problématique de l’accès est une chose, celle de la qualité et de la vitesse de cet accès en est une autre. Cette dernière est de plus en plus prégnante avec le développement de services gourmants en bande passante. Le haut débit, le très haut débit sont donc désormais nécessaires pour permettre aux activités liées à Internet de se développer.

Étant donné qu’Internet repose sur un réseau, celui-ci doit être réalisé par des entreprises privées. Cependant, comme tout réseau, il souffre de questions de coûts d’investissements initiaux et de rentabilité variable en fonction de données géographiques et démographiques. Les Etats membres et la Commission l’ont bien compris. Des régimes d’aides d’Etat ont donc vu le jour pour palier ces problèmes. Afin que le marché intérieur ne soit pas mis en péril par ces pratiques, la Commission dès 2009 avait émis des lignes directrices encadrant les aides d’Etat au déploiement des réseaux de communications haut débit.

Dans l’esprit de la Commission, les aides d’Etat n’étaient admissibles qu’en cas de défaillance du marché. Les entreprises privées devaient donc supporter le coût de réalisation de ces réseaux. L’objectif était de fournir un accès total à l’Internet haut débit à tous les citoyens européens d’ici à 2010^[1]. Malheureusement, cet objectif ambitieux ne s’est pas réalisé. Les investissements dans le réseau haut débit sont restés faibles et limités aux zones rentables.

Le texte de 2009 prévoyant une révision obligatoire au bout de 3 années, la question fut de nouveau étudiée en 2012.

Deux problèmes se posaient à la Commission. Tout d’abord, un déficit de financement très important qui remettait en cause les objectifs de déploiement ; puis, la nécessité de garantir la concurrence^[2]. Afin de répondre à ces difficultés, plusieurs options étaient envisagées, soit prolonger les lignes directrices actuelles, soit adapter le texte actuel à la stratégie numérique tout en conservant l’objectif de préservation de la concurrence, soit enfin, effectuer une refonte radicale des lignes directrices dans le but d’accélérer autant que possible le déploiement de réseau au débit^[3].

Le document adopté par la Commission le 26 janvier 2013 est un compromis entre nécessité de développer les réseaux en question et impérieuse nécessité de ne pas porter atteinte à la concurrence sur un marché déjà très ouvert. La Commission s’est fixée trois objectifs dans ces lignes directrices : construire des infrastructures dans les zones sous-équipées, éviter les distorsions de concurrence et réduire au minimum la charge administrative^[4].

Ces lignes directrices sont donc une évolution de celles prises en 2009. Il convient donc de se pencher sur les adaptations qui ont été faites. La présence ou l’absence de certains éléments sera une indication de ces changements. Il est important d’étudier ce nouveau document dans son contexte. Il y a eu des réalisations de mener durant ces 3 années et il faut en étudier au moins leur ampleur afin d’évaluer les progrès qui restent à faire. Néanmoins, ces nouvelles lignes directrices ne sont pas tournées vers le passé, elles sont ouvertes sur l’avenir et entendent participer à un projet ambitieux.

Nous nous interrogerons donc sur le fait de savoir en quoi ces nouvelles lignes directrices essaient-elles d’apporter une réponse plus satisfaisante aux problèmes du réseau haut débit.

Nous verrons que la Commission est confrontée à un double problème. En effet, le marché du réseau haut débit est un marché hautement concurrentiel. Cependant, il est aussi un secteur stratégique pour le développement futur de l’UE. En outre, il souffre d’un déficit important d’investissement sur l’intégralité du territoire de l’UE ; les différentes technologies et les contraintes inhérentes aux industries de réseaux posent de nombreux problèmes et en ralentissent le développement. Ainsi, nous verrons que cette communication tente une politique plus active afin d’accélérer le déploiement des réseaux haut débit de façon uniforme tout en exigeant le maintien d’un certain niveau de concurrence sur le marché^[5]. Néanmoins, une tendance en faveur de plus d’aide semble se dessiner du fait de la carence des investisseurs privés.

Nous verrons donc, dans un premier temps, que les grands principes du droit de la concurrence sont adaptés aux spécificités du marché du haut débit (I) ; puis, dans un deuxième temps, nous insisterons sur l’identification plus précise du déficit de financement (II).

I. Les grands principes du droit de la concurrence adaptés aux spécificités du marché du haut débit

Le premier élément frappant dans ces nouvelles lignes directrices arrive dès l’introduction. La Commission fixe des objectifs chiffrés non seulement en termes de réalisation mais aussi en montant d’investissement. La référence à ces investissements n’est pas anodine, elle souligne  l’importance des moyens financiers à mettre en œuvre : 270 milliards d’euros « pour que 50 % au moins des ménages européens puissent accéder à des connexions internet de plus de 100 Mbps »^[6]. La question est donc posée en filigrane dès le départ : le marché peut il soutenir un tel niveau d’investissement alors que les niveaux de rentabilités sont très variables d’une zone à l’autre. Là où en 2009, la Commission ne pensait les aides d’Etat nécessaire qu’à la marge, pour réduire la « fracture numérique »^[7], elle reconnait de part la pratique des trois dernières années que « les objectifs fixés dans la stratégie numérique ne sauraient être atteints sans le soutien de ressources publiques »^[8]. Le virage est important. L’aide d’Etat n’est plus à priori inutile, elle est dorénavant indispensable.

Puisque les aides d’Etats sont désormais incontournables, il est alors nécessaire de mieux préciser les critères d’analyse de leur compatibilité avec le marché intérieur. Ainsi, le nouveau texte insiste aussi plus sur la définition d’un SIEG qui consisterait en la fourniture d’un réseau haut débit^[9]. La Commission entend favoriser le développement de ces initiatives tout en encadrant les conditions dans lesquels les Etats membres peuvent y avoir recours afin de ne pas porter atteinte à la bonne marche de la concurrence. Le recours au SIEG est exclu comme dans le texte précédent si l’initiative privée est suffisante ; cependant, dès lors que la couverture n’apparait pas suffisante, dans un avenir proche, les Etats membres peuvent alors agir^[10]. La Commission se montre comme toujours très sensible aux mécanismes permettant la récupération des surcompensations.

Ensuite, le nouveau document entend mieux garantir la concurrence en améliorant la précision des critères d’appréciations des aides d’Etat sur la base de l’article 107 §3 c TFUE^[11]. La Commission reconnait qu’elle effectuera son analyse sur la base de cette dérogation au principe de l’article 107 §1 TFUE. La Commission affine sa liste de conditions permettant de reconnaitre la compatibilité d’une aide. En effet, à la différence de 2009, la Commission sépare deux éléments qui étaient auparavant liés : le critère de l’objectif d’intérêt commun et le critère de la défaillance du marché^[12]. Le fait de ne plus lier ces deux critères est une avancée, cela permet à la Commission de prendre en compte de nouvelles justifications autre que la seule défaillance du marché et de les pondérer avec l’ensemble des autres critères. Il y a donc un assouplissement des lignes directrices afin de mieux prendre en compte la réalité.

Cela participe d’une meilleure utilisation des ressources publiques dans le but de satisfaire la stratégie numérique de l’UE. Il faut remarquer que ce changement s’inscrit dans une tendance de fond qui veut que la Commission utilise de plus en plus les aides d’Etat pour satisfaire des politiques sectorielles de l’UE dans lesquelles elle n’a que peu de marge de pouvoirs.

Enfin, cette nouvelle communication insiste lourdement sur le rôle importante que doivent prendre les régulateurs nationaux afin de mieux analyser les besoins des pays en réseau haut débit mais aussi à réaliser ce que la Commission appelle des « régime d’aides bien conçus »^[13]. Ils obtiennent un rôle important à jouer dans le cadre de la tarification et de l’accès en gros à des réseaux réalisés par des aides d’Etat^[14].

Les grands principes du droit de la concurrence reçoivent donc certaines adaptations issues de la pratique afin de permettre la réalisation d’une politique proactive de réalisation des réseaux hauts débits en Europe pour stimuler la croissance.

II. Une identification plus précise des besoins en financement

La Commission européenne s’est aperçue que les lignes directrices de 2009 n’étaient pas suffisamment précises pour identifier les réels besoins des territoires en matière de fourniture de réseau haut débit^[15].

Les aides d’Etat étant devenues nécessaires pour réaliser les objectifs fixés par la stratégie numérique, il fallait identifier avec précision les zones nécessitant l’intervention de la puissance publique et les autres. Les lignes directrices de 2009 avaient déjà identifiées 3 types de zones : les zones blanches, grises et noires. Seules les deux premières peuvent bénéficier de ressources publiques. La différence avec 2009 réside dans le recours à une cartographie détaillée^[16] des zones. Cela a pour but de mieux identifier les aides nécessaires des aides incompatibles. L’identification de ces zones permet dès lors de concentrer les efforts de construction d’infrastructures dans les zones sous équipées et de ne pas porter atteinte au marché concurrentiel dans les zones bien équipées.

Le recours aux aides d’Etat avec ce nouveau texte sera plus aisé ce qui nécessite la définition de critères plus précis afin d’apprécier l’absence de distorsions sévères de la concurrence^[17]. Cette liste de critère venant s’ajouter aux critères de compatibilité énoncés précédemment. De nouvelles conditions font leur apparition notamment l’exigence d’une consultation publique^[18] et le critère de la transparence^[19]. D’autres sont précisés. Le critère de la réutilisation de l’infrastructure existante et celui de l’offre économiquement la plus avantageuse sont développés. Le but étant de réduire au minimum le montant des investissements publics.

Enfin, ces nouvelles lignes directrices, prennent en compte les évolutions technologiques de ces dernières années, elles font notamment références aux NGA, c'est-à-dire, les réseaux de nouvelle génération mais aussi aux réseaux haut débit ultrarapides^[20]. Il s’agit d’une nouveauté, la Commission tente ainsi d’anticiper sur les évolutions futures de ce marché. Une meilleure prise en compte de la diversité des technologies améliorera surement l’efficacité des investissements publics dans ce secteur.

On voit bien une tendance se dessiner à la lecture de ces nouvelles lignes directrices. Il n’est désormais plus question d’exclure les aides d’Etat de ce secteur. Elles sont indispensables, il est alors important de mieux les utiliser en identifiant de façon plus efficace les besoins. La réalisation de réseaux n’est plus interdite, les Etats membres sont presque encouragés à ne développer que les réseaux n’ayant pas de rapport direct avec les utilisateurs finaux et de les louer aux fournisseurs d’accès. Cette technique s’apparente beaucoup à celle utilisée pour les autres industries de réseaux tel que le ferroviaire, l’électricité, les télécoms… à la différence que dans un cas le réseau existante, dans l’autre, il reste à construire.

Notes de bas de page

• Lignes directrices communautaires pour l'application des règles relatives aux aides d'État dans le cadre du déploiement rapide des réseaux de communication à haut débit, JO C 235, du 30.09.2009, p. 7, pt 3.
• DOCUMENT DE TRAVAIL DES SERVICES DE LA COMMISSION Résumé de l'analyse d'impact accompagnant le document: Communication de la Commission Lignes directrices de l’UE pour l’application des règles relatives aux aides d’État dans le cadre du déploiement rapide des réseaux de communication à haut débit /* SEC/2012/0449 final */, p. 2.
• Idem.
• Idem.
• Lignes directrices de l’UE pour l’application des règles relatives aux aides d’État dans le cadre du déploiement rapide des réseaux de communication à haut débit, JO C 25, du 26.01.2013, p. 1, pt 4.
• Idem, pt 2.
• Lignes directrices communautaires pour l'application des règles relatives aux aides d'État dans le cadre du déploiement rapide des réseaux de communication à haut débit, JO C 235, du 30.09.2009, p. 7, pt 4.
• Lignes directrices de l’UE pour l’application des règles relatives aux aides d’État dans le cadre du déploiement rapide des réseaux de communication à haut débit, JO C 25, du 26.01.2013, p. 1, pt 2.
• Idem, pt 18.
• Idem, pts 20 et suivants.
• Idem, pt 30.
• Idem, pt 33.
• Idem, pt 5.
• Idem, pt 78.
• DOCUMENT DE TRAVAIL DES SERVICES DE LA COMMISSION Résumé de l'analyse d'impact accompagnant le document: Communication de la Commission Lignes directrices de l’UE pour l’application des règles relatives aux aides d’État dans le cadre du déploiement rapide des réseaux de communication à haut débit /* SEC/2012/0449 final */.
• Lignes directrices de l’UE pour l’application des règles relatives aux aides d’État dans le cadre du déploiement rapide des réseaux de communication à haut débit, JO C 25, du 26.01.2013, p. 1, pt 78.
• Idem, pt 78.
• Idem.
• Idem.
• Idem, pts 82 et suivants.