Après onze années, la saga France Télécom touche à sa fin. Ce serpent de mer du droit européen des aides d’Etat qui s’est poursuivi des années durant vient aujourd’hui de trouver sa solution dans l’arrêt rendu par la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE).

Cette histoire commence avec la privatisation de France Télécom (FT) en 1996. Après cette transformation, la société commence sa vie d’entreprise privée mais quelques années plus tard, à partir de 2002, les difficultés se font jour. Cette année là, FT a une dette de 63,5 milliards d’euros et une perte de 8,3 milliards d’euros (pt 3). Face à ces difficultés financières majeures, les agences de notations dégradent la note, le « rating », de FT ce qui provoque dans la foulée une baisse du cours des actions (pt 4). Dans la tourmente, FT reçoit le soutien de l’Etat français par le biais de diverses déclarations publiques notamment de la part du ministre de l’économie, des finances et de l’industrie français. Celui-ci déclarant, en juillet 2002, que « si France Télécom avait des problèmes de financement [...], l'État prendrait les décisions nécessaires pour qu'ils soient surmontés »^[1]. Cette déclaration a été suivie d’autres, toutes promettant plus ou moins expressément à FT un soutien financier qui se concrétisa par un projet d’avance d’actionnaire en décembre 2002. La question de la compatibilité de ces différents évènements avec le droit européen des aides d’Etat fut vite posée par les concurrents de FT.

En l’espèce, les sociétés Bouygues et Bouygues Télécoms (ci-après « les sociétés Bouygues) furent très actives dans la procédure engagée contre les mesures prises en faveur de FT. La Commission pris une décision sur les mesures litigieuses le 3 août 2004 décidant que l’avance d’actionnaire octroyée à FT constituait une aide d’Etat incompatible avec le marché intérieur^[2]. Les sociétés Bouygues saisirent le Tribunal de l’Union (ex-TPI) pour obtenir l’annulation de la décision de la Commission. Par la suite, le Tribunal de l’Union (TUE) a annulé la décision de la Commission par un arrêt du 21 mai 2010^[3]. Les sociétés Bouygues ainsi que la Commission ont formé un pourvoi contre la décision du TPI afin d’en demander l’annulation.

Les juges du plateau du Kirchberg devaient donc déterminer si la Commission puis le TPI avaient fait une exacte application des critères permettant de qualifier une mesure d’aide d’Etat notamment la problématique du lien entre le critère de l’avantage conféré à une entreprise et l’engagement de ressources d’Etat.

La CJUE en arrive à la conclusion qu’il faut un « lien suffisamment direct » (pt 108 et 109) entre l’avantage conféré et l’engagement de ressources d’Etat qui n’est pas un lien indirect comme le soutenait Bouygues (pt 80) mais qui n’est pas non plus un lien étroit de connexité entre les deux critères (pt 91).

L’interprétation de la CJUE est novatrice en même temps qu’elle s’inscrit dans l’évolution jurisprudentielle en matière de droit européen des aides d’Etat depuis la crise financière de 2008. Cependant on peut s’interroger sur les conséquences de cet arrêt sur le contrôle des aides d’Etat par la Commission européenne, cet élargissement de la notion engendrera-t-il une augmentation des décisions ou est-il le résultat des nouvelles techniques d’aides employées par les Etat membres.

Peut-on dire que l’interprétation de la notion d’aide d’Etat retenue par la CJUE est novatrice ?

Il n’en est rien, elle conclut une évolution jurisprudentielle récente à l’occasion d’une affaire ancienne. Les juges européens prennent ainsi en compte les nouvelles façons d’aider sans dépenser de ressources que les Etats membres ont perfectionnées depuis le début de la crise financière de 2008. Cet arrêt n’est pas novateur par sa solution mais par les faits qui se sont produits avant la généralisation de ce type de pratique.

Nous verrons ainsi que la solution de la CJUE peut s’analyser comme un assouplissement prévisible des critères de l’aide d’Etat (I) mais qu’elle conduit au final à un élargissement mesuré de la notion d’aide d’Etat (II).

I. Un assouplissement prévisible des critères de l’aide d’Etat

En l’espèce, la question centrale posée aux juges du plateau du Kirchberg est celle de savoir s’il y a eu transfert de ressources d’Etat à la suite d’un avantage conféré à FT. La qualité du lien entre ces deux critères est ainsi posée.

La CJUE commence son argumentation par rappeler le principe posé par l’article 107§1 TFUE (pt 98) à savoir que pour qu’il y ait aide d’Etat, il faut que quatre critères soient remplis et deux d’entre eux sont le critère de l’avantage conféré à une entreprise et celui de l’engagement de ressources d’Etat. La notion d’avantage ne vient pas ici poser problème, il peut prendre les formes les plus diverses et aucune des parties ne contestent sa présence. Celui qui nécessite le plus d’interprétation et d’analyse est le critère de l’engagement de ressources d’Etat. Les juges insistent sur le fait que le droit européen des aides d’Etat en a une vision extensive. Ainsi, les avantages octroyés « directement ou indirectement au moyen de ressources d’État ou constituant une charge supplémentaire pour l’État sont à considérer comme des aides au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE » (pt 99). Tout le problème, en l’espèce, est de déterminer à partir de quel moment l’avantage accordé à FT a conduit à un engagement plus ou moins direct de ressources d’Etat. La déclaration du ministre de l’économie de juillet 2002 ou celle du 4 décembre 2002 (pt 13) ou bien la seule décision d’avance d’actionnaire a-t-elle engagé des ressources de l’Etat français. Tout repose donc sur le lien entre ces deux notions, soit les juges retenaient une vision stricte du lien et donc une certaine proximité entre la mesure conférant un avantage et le transfert de fonds publics, soit ils adoptaient une vision plus souple et donc plus lointaine des rapports entre ces deux critères. Les conséquences sur la notion d’aide d’Etat sont importantes, retenir une vision plutôt qu’une autre des rapports entre ces deux critères clefs de l’article 107§1 TFUE conduit à inclure ou exclure certains types de mesures de la catégorie des aides d’Etat. En l’espèce, les juges retiennent une vision souple du lien entre ces deux critères et cela s’explique de part la jurisprudence de la CJUE.

En effet, la CJUE fait une analyse minutieuse de la question du transfert de ressources d’Etat pour appuyer son interprétation. En effet, elle justifie l’assouplissement du lien entre ces deux critères par la très grande malléabilité dans l’appréciation de l’engagement de ressources d’Etat. Tout d’abord, il n’est pas nécessaire qu’il y ait transfert de fonds pour qu’il y ait aide d’Etat (pt 100). Ensuite, ils insistent sur le fait qu’un « risque suffisamment concret » (pt106) de dépense de ressources publiques suffit pour considérer que le critère est rempli. Enfin, une garantie d’Etat peut satisfaire ce critère (pt 107). Cette dernière situation n’est pas sans rappeler la question du statut de l’établissement public français et de sa compatibilité avec le droit européen des aides d’Etat à la lumière de la décision La Poste et de ses suites^[4].

Il faut donc souligner que même si cette jurisprudence est intéressante pour le devenir de la notion d’aide d’Etat, elle n’est pas des plus novatrices. L’interprétation adoptée par la CJUE s’inscrit dans l’évolution jurisprudentielle en matière de droit des aides d’Etat qui est le résultat de l’évolution des pratiques. Aujourd’hui, les Etats membres étant obligés de trouver de nouvelles méthodes pour aider leurs entreprises sans pour autant que cela impact trop fortement leurs finances publiques dans un contexte de disette financière et de crise économique.

II. Un élargissement mesuré de la notion d’aide d’Etat

Le fait pour les juges de l’Union européenne de resituer la question dans le contexte de l’interprétation actuelle des critères de la notion d’aide d’Etat permet de rendre l’extension à laquelle ils se livrent relativement mesurée et logique de part les évolutions successives de la notion.

Ainsi, ils insistent sur le fait que l’on définit les interventions des Etats membres par leurs effets et non par leurs causes ou leurs objectifs (pt 102). Le droit européen des aides d’Etat n’a pour but que de prendre en compte les effets d’une mesure d’aide sur le marché intérieur et la concurrence. Il n’est donc pas nécessaire de s’attacher à l’objectif immédiat d’une mesure ou à ses causes mais bien d’analyser si, in fine, elle a permis de conférer un avantage à une entreprise sur la base de ressources d’Etat entendues largement. En effet, la CJUE insiste bien sur le fait que les interventions des Etats membres prennent « des formes diverses et [doivent] être analysées en fonction de leurs effets » (pt 103). L’insistance des juges sur le réalisme du droit européen des aides d’Etat résulte aussi, en partie, de l’actualité en la matière. La volonté de trouver un lien entre les déclarations de l’Etat français et le comportement des marchés, notamment celui des agences de notations, sur la qualité de la dette de FT et donc sur le coût des nouveaux emprunts contractés par FT n’est pas sans lien avec les comportements des Etats durant la crise financière. Les nouvelles formes de soutien ne passent plus par l’octroi de ressources d’Etat mais parfois simplement par une déclaration publique promettant à demi-mots un soutien de l’Etat membre concerné. En l’absence de moyens financiers les Etats membres ont décidé de jouer avec le comportement irrationnel des marchés  afin d’aider sans dépenser. L’arrêt d’espèce ne fait que reconnaitre cette situation que le droit européen des aides d’Etat avait déjà bien anticipé.

Cependant, les juges européens ne créent qu’une brèche et ils s’empressent de poser de nouveaux critères afin de mieux contrôler les conséquences de l’assouplissement du lien entre avantage et engagement de ressources d’Etat. La technique du faisceau d’indices semble être à nouveau utilisée. Ils retiennent la chronologie des interventions, leur finalité et la situation de l’entreprise afin de lier les mesures entre elles et de déterminer s’il y a eu engagement de ressources d’Etat (pt 104). Assouplir le lien ne veut pas dire que la CJUE ne l’exige plus, il doit demeurer un « lien suffisamment étroit » (pt 109) entre l’avantage accordé et l’engagement de ressources d’Etat au sens large.

Au final, la saga jurisprudentielle de l’affaire FT n’a pas connu par cet arrêt une fin inattendue. Le résultat est le même que celui de la Commission européenne : il y a bien eu aide d’Etat mais le raisonnement est bien différent de celui qui avait conduit à la première décision. On peut regretter la complexification de l’analyse alors que l’analyse du projet d’avance d’actionnaire aurait pu conduire au même résultat si tend est que le critère de l’investisseur privé n’eut pas été rempli par l’Etat français. Néanmoins, si cet élargissement de la notion d’aide d’Etat n’est pas une révolution en termes de contenu, elle vient s’appliquer à une affaire qui, par son antériorité avec les raisons ayant conduit à cette évolution, peut surprendre et déstabiliser. Les réactions les plus vives viendront certainement de ceux qui avaient vu en la décision du TPI un assouplissement du droit européen de la concurrence envers les établissements publics français ce qui n’est, en fait, pas le cas ni hier, ni aujourd’hui^[5].

Notes de bas de page

• Les Échos, 12 juill. 2002, p. 2.
• Comm. CE, déc. 2006/621/CE, 2 août 2004, concernant l'aide d'État mise à exécution par la France en faveur de France Télécom [notifiée sous le numéro C(2004) 3060] : JOUE n° L 257, 20 sept. 2006, p. 11 : article 1..
• T 425/04, T 444/04, T 450/04 et T 456/04, Rec. p. II 2099.
• Comm. UE, déc. n° 2010/605/UE, 26 janv. 2010 concernant l'aide d'État (...) accordée par la France à La Poste : JOUE n° L 274, 19 oct. 2010, p. 1. - Trib. UE, 20 sept. 2012, aff. T-154/10, France c/ Commission.
• Fabien Tesson, « Pour la Cour de justice de l'Union européenne, des déclarations gouvernementales peuvent participer à l'identification d'une aide d'État », La Semaine Juridique Administrations et Collectivités territoriales n° 15, 8 Avril 2013, 2105.