Le droit européen de la concurrence apporte une nouvelle pierre à l’édifice du régime juridique des ordres professionnels. Vu la diversité des fonctions qu’exercent ces derniers, la chose n’est pas aisée, et suscite question, notamment sur leur soumission au droit économique.

L’affaire concerne l’Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas (ci-après « OTOC », ordre des experts comptables portugais). Celui-ci a pour fonction de délivrer le titre d’expert-comptable, de veiller au respect des règles déontologiques et, point ici litigieux, de promouvoir la formation professionnelle de ses membres. A cet effet, l’OTOC a adopté en 2004 un règlement fixant les conditions de formation des experts comptables. Il y a distingué la formation « institutionnelle », sur laquelle il s’est réservé un monopole, et la formation « professionnelle » qu’il exerce en parallèle avec des organismes qui ont l’obligation, à cet effet, de s’inscrire auprès de lui. Certains de ces organismes ont sollicité cette immatriculation en vain, d’autres ont expressément refusé de se soumettre à cette formalité. Saisi par leurs plaintes, l’Autorité de concurrence portugaise a constaté des infractions aux règles inscrites aux articles 101 et 102 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. Sa décision a fait l’objet d’un recours en annulation. Les sanctions fondées sur l’abus de position dominante ont été annulées. Mais celles relatives à l’entente ont, en première instance, été confirmées. Confronté à l’interprétation de certaines règles du traité, le juge saisi en appel pose quatre questions à la Cour de justice de l’Union européenne. La première porte sur la qualification de l’activité de l’OTOC et, consécutivement, sur sa soumission au droit de la concurrence. Les troisième et quatrième questions portent, subséquemment, sur la conformité du règlement à ses règles. La deuxième interroge, au passage, sur l’applicabilité du droit de la libre prestation de services (articles 56 et s. du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne). La Cour replace, premièrement, le contentieux sur le strict plan du droit des ententes (1). Il lui revient, deuxièmement, de dire si le règlement litigieux peut être qualifié d’entente anticoncurrentielle - ce qu’elle admet - (2) et, le cas échéant et troisièmement, si cette entente peut bénéficier d’une dérogation - ce qu’elle refuse - (3).

1. Une redéfinition des questions

    La Cour procède, tout d’abord, à un recadrage des questions. Elle refuse ici de répondre à celles qui sont dénuées de pertinence. Le caractère fictif du litige, qui ressort de manière manifeste de la décision de renvoi, justifie ainsi leur rejet, comme il est d’ailleurs de jurisprudence constante^[1]. Elle écarte, premièrement, les considérations relatives au droit de la libre prestation de services, dans un contentieux mettant en cause l’exécution du droit de la concurrence par le régulateur national. Le juge portugais a sans doute ici opéré une confusion sur la nature du problème juridique qui lui était soumis : la véritable difficulté portait en réalité sur l’imputabilité des pratiques anticoncurrentielles reprochées à l’OTOC, non sur l’impossible application du droit de la libre prestation de services par l’autorité de concurrence, incompétente en ce domaine. Cette confusion provenait du fait que le règlement litigieux avait été adopté sur la base d’une législation nationale. La jurisprudence en la matière est classique. Selon l’arrêt Van Eycke^[2], les articles 101 et 102 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne lus en combinaison avec l’article 4§3 du Traité sur l’Union européenne « imposent aux Etats membres de ne pas prendre ou maintenir en vigueur des mesures même de nature législative ou réglementaire susceptibles d’éliminer l’effet utile des règles de concurrence applicables aux entreprises ». Parallèlement, les entreprises dont l’autonomie de volonté serait abolie dans la pratique litigieuse du fait de l’intervention de l’Etat sont soustraites à la sanction du droit de la concurrence. La Cour faisant application de cette jurisprudence considère pourtant que le règlement litigieux est bel et bien imputable à l’OTOC.

    Deuxièmement, la Cour repousse les questions portant sur l’interprétation de l’article 102, le contentieux de l’annulation étant éteint sur ce point. On peut le regretter au jour même où l’Autorité de la concurrence a décidé de condamner l’ordre des experts comptables français sur ce fondement et que certaines questions de droit restent ici en suspens^[3].

2. Une entente anticoncurrentielle

Premièrement, la Cour relève l’applicabilité du droit de la concurrence en tant que l’OTOC est une entreprise. Cette notion rassemble toute entité exerçant une activité économique, indépendamment de son statut juridique et de son mode de financement. L’activité économique est à cet égard définie comme toute activité revenant à offrir des biens ou des services sur un marché donné^[4]. Or, deux activités étaient ici concernées : celle des experts comptables et celle de l’OTOC. La formation professionnelle dispensée par la seconde n’est à cet égard « pas étrangère à la sphère des échanges économiques », notamment parce que les destinataires de la formation en cause exercent eux-mêmes une activité économique^[5]. La définition s’opère, au moins partiellement, par référence à deux marchés connexes. L’OTOC agit, au total, en qualité « d’organe de régulation d’une profession dont l’exercice constitue, par ailleurs, une activité économique ». Et cette « régulation » n’appartient pas aux activités relevant de prérogatives de puissance publique justifiant une soustraction aux règles du marché^[6].

Les pratiques de l’OTOC semblent à l’origine, deuxièmement, de distorsions de concurrence dans le marché intérieur. La Cour écarte d’abord l’argument tiré de la dimension seulement nationale du marché. Les ententes conclues dans le cadre d’un marché domestique tombent en effet traditionnellement sous le coup des règles européennes de concurrence. Elles sont susceptibles d’affecter le commerce dans le marché intérieur, en raison de ce que leur nature même a « pour effet de consolider les cloisonnements nationaux »^[7]. La Cour se prononce ensuite sur l’effet restrictif de concurrence du règlement litigieux, et ce, sur deux points. Premier point, la structure du marché de la formation obligatoire en résultant semble entraîner des distorsions de concurrence en raison de la réserve qu’opère l’OTOC à son propre bénéfice au titre de la « formation institutionnelle » sans qu’une distinction avec la « formation professionnelle » ne soit clairement définie. Second point, les conditions d’accès au marché de la formation, qui soumettent les opérateurs à inscription préalable de l’OTOC, paraissent priver les premiers d’une égalité des chances vis-à-vis du second. Comme l’écrit L. Idot, « même si l’expression n’est pas utilisée, on est en présence d’un conflits d’intérêts »^[8].

3. Des dérogations non admises

Premièrement, la Cour fait application de la règle de raison à l’épreuve de laquelle les effets restrictifs auraient pu « raisonnablement être considérés comme nécessaires pour garantir la qualité des services offerts par les experts-comptables »^[9]. L’on se trouve ici à une frontière méthodologique : celle qui sépare habituellement l’analyse de la restriction de concurrence de l’examen de sa justification. Quoi qu’il en soit, tant l’élimination pure et simple de la concurrence sur une partie du marché de la formation que l’inégalité des conditions d’accès à l’autre partie du marché privent la restriction de caractère « raisonnable ».

La Cour rejette, deuxièmement, la dérogation inscrite à l’article 101, paragraphe 3, ses conditions ne pouvant être remplies pour les mêmes motifs que ceux analysés à l’égard de la règle de raison (élimination de la concurrence, pas de caractère indispensable aux restrictions).

La Cour écarte, troisièmement et enfin, la dérogation tirée de l’accomplissement d’une mission d’intérêt économique général auquel il serait fait échec en droit ou en fait par l’application des règles de concurrence. L’OTOC n’exerce en effet pas de mission d’intérêt économique général. On peut être surpris du laconisme avec lequel la Cour écarte cette qualification, dans un domaine où les Etats bénéficient pourtant d’une importante marge de manœuvre (le contrôle est d’ailleurs normalement restreint à l’erreur manifeste d’appréciation)^[10]. Par ailleurs, la poursuite d’un tel objectif n’aurait en toute hypothèse pas nécessité d’assouplir voire d’exclure la concurrence.

Au terme de ces trois étapes, c’est bien une forme de syncrétisme méthodologique portant sur la nécessité et la proportionnalité de l’atteinte à la concurrence qui conduit le juge à invalider le comportement de l’OTOC.

Notes de bas de page

• CJCE, 21 septembre 1988, Van Eycke, aff. 267/86, pt. 12, Rec. p. 1988.
• Préc., et CJCE 16 novembre 1977, GB Inno c/ ATAB, aff. 13/77, Rec. p. 2115.
• Déc. n° 13-D-06, 28 février 2013.
• CJCE, 23 avril 1991, K. Höfner et F. Esler c/ Macroton Gmbh, aff. C-41/90, rec., p. I-1979.
• V. L. IDOT, Europe 2013, n° 4, p. 30.
• V. CJCE, 19 janvier 1994, SAT Flugellschaft c/ Euroocontrol, aff. C-364/92, Rec. p. I-43 ; 18 mars 1997, Diego Cali et Figli, aff. C-34
• V. CJCE, 17 octobre 1972, Vereeniging van Cementhandelaren c/ Commission, 8/72, Rec. p. 977 ; 11 juillet 1985, Remia e.a. c/Commission, 42/84, Rec. p. 2545 ; CJCE 24 septembre 2009, aff. Jtes C-125/07P, C-133/07P, C-135/07P, C-137/07P, Erste Group Bank e. a. / Commission, Rec. p. I-8681.
• Art. cit.
• V. sur ce point, arrêt Wouters, préc., spéc. pts 97 et 107.
• V. Communication de la Commission du 20 décembre 2011, JOUE, 11.01.2012, n° C8/4.