Près de 10 ans après l’entrée en vigueur du règlement n° 1/2003 d’application des articles 101 et 102 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, toutes les questions relatives à la mise en œuvre décentralisée du droit européen des pratiques anticoncurrentielles, notamment à la logique d’auto-évaluation des comportements et à l’application parallèle du droit national, sont loin d’être résolues.

Dans l’affaire Schenker & Co jugée par la Cour de Justice le 18 juin 2013^[1], plusieurs entreprises opérant sur le marché autrichien du transport de colis groupés se sont entendues sur leurs prix pendant plusieurs années (de 1994 à 2007), dans le cadre institutionnalisé d’une « conférence » ayant pris la forme d’une société civile. Sans doute consciente des risques que faisait peser sur elle une telle entente, cette dernière s’est enquise de la licéité de son comportement auprès tant de l’autorité nationale de concurrence (Kartellegericht) que d’un cabinet d’avocats spécialisé. Aussi bien la première (par ordonnance passée en force de chose jugée) que le second (à travers de nombreux courriers) ont considéré que l’entente ne tombait pas sous le coup des interdictions fixées par le droit national des ententes, en raison de son importance mineure. Cette association d’entreprises aurait pu maintenir son organisation si la Commission n’avait, à la faveur de vérifications surprises, encouragé sa dissolution et néanmoins précédé l’engagement par l’autorité nationale de concurrence d’une procédure d’infraction au droit européen des ententes. Compte tenu de l’objet anticoncurrentiel de l’entente, une telle action sur le fondement du droit de l’Union ne semblait pas poser problème, même pour une collusion ne dépassant pas les seuils de sensibilité fixés par le droit national^[2]. Dans ce cadre, l’autorité autrichienne (Bundeswettbewerbsbehörde) demanda au juge de prononcer des amendes. La demande fut rejetée en première instance où l'Oberlandesgericht de Vienne considéra que l’erreur dans laquelle avait été induite les défenderesses permettait de les exonérer. Reformulée en appel devant l'Oberstergerichtshof, la demande de sanction allait justifier que deux questions préjudicielles fussent posées à la Cour de Justice.

La première peut, en substance, se lire comme suit : une erreur commise par une entreprise sur la licéité de son comportement au regard du droit européen de la concurrence produit-elle un effet disculpant ? Elle appelle une réponse en deux temps.

Sur les conditions mises à l’infliction d’une sanction par les autorités nationales de concurrence, tout d’abord. La Cour rappelle que l’article 5 du règlement n° 1/2003, qui fonde les pouvoirs de ces dernières pour infliger « des amendes, des astreintes ou toute autre sanction prévue par le droit national » exprime le principe d’autonomie institutionnelle et procédurale des Etats membres. Les conditions dans lesquelles peuvent être prononcées les premières relève donc du droit interne. Notamment, l’article 5 ne fait pas explicitement obstacle à ce que des conditions subjectives soient introduites par celui-ci. La Cour poursuit cependant en indiquant que ces conditions doivent être au moins aussi strictes que celles prévues par l’article 23 du règlement, qui fonde le pouvoir de sanction la Commission et le circonscrit aux infractions commises « de propos délibéré ou par négligence ». Cette combinaison des dispositions relatives aux autorités nationales et de celles inhérentes aux pouvoirs de l’autorité européenne de concurrence constitue les secondes en une grille de lecture, en un standard pour les premières. Elle contribue au rapprochement pour ne pas dire à « l’unionisation » des procédures et des sanctions en droit de la concurrence, au nom de l’efficacité du droit européen. L’autonomie institutionnelle et procédurale nationale s’efface un peu plus encore … Il ne fait, partant, pas de doute que l’infraction a été commise « de propos délibéré ou par négligence », au regard de l’objet anticoncurrentiel qui est le sien.

La sanction aurait cependant pu être écartée par le jeu de principes hiérarchiquement supérieurs au droit dérivé. La Cour précise, ensuite à cet égard, que tel peut notamment et exceptionnellement être le cas lorsqu’un principe général du droit, particulièrement le principe de confiance légitime, y fait obstacle. Deux éléments sont à cet égard discutés. L’argument selon lequel l’avis d’un cabinet avocats puisse fonder une telle confiance est rapidement évacué, ce dernier ne pouvant en effet constituer une « autorité compétente » de laquelle une entreprise pourrait tirer « l’assurance précise » de l’innocuité de son comportement. Ce raisonnement, bien que cohérent avec la jurisprudence^[3], pose néanmoins question sur la nature des rapports entre les entreprises et leurs conseils, notamment en termes d’intérêt des programmes de complianceauxquels les seconds contribuent voire plus largement de responsabilité de ces derniers. Quant à la prise de position du Kartellegericht sur l’entente, à laquelle les défenderesses croyait pouvoir se fier, il eût été sans doute suffisant pour la Cour de rappeler que cette décision portait sur l’application du seul droit autrichien. Elle prend néanmoins le soin de rappeler, dans la lignée de sa jurisprudence Tele2 Polska^[4], qu’une autorité nationale de concurrence ne dispose nullement du pouvoir de prendre une décision négative constatant l’absence de violation des règles européennes de concurrence dont pourraient se prévaloir les entreprises concernées (compétence réservée à la Commission). La répartition des compétences opérée par le règlement n° 1/2003 au sein du réseau est ici déterminante du champ d’application du principe de confiance légitime en droit européen de la concurrence, finalement limité aux affaires dont la Commission se saisit en raison de leur importance particulière. Reste alors sans doute aux défendeurs la possibilité (non débattue devant la Cour) de relativiser la gravité de leur infraction au titre de circonstances atténuantes.

La seconde question posée à la Cour portait sur une dimension singulière des rapports entre droits européen et national de la concurrence : l’application du premier lorsque celle du programme de clémence institué par le second a été sollicitée. Il n’existe pas de programme unique de clémence au sein de l’Union européenne, y compris pour l’application du droit européen. La clémence n’est ainsi susceptible d’être accordée que sur la base de dispositions spécifiques à chaque autorité composant le réseau (pratique systématisée dans une communication pour la Commission, introduite sous des formes diverses dans la plupart des droits nationaux). Le jeu de l’autonomie institutionnelle et procédurale est donc aussi de mise. La question se posait ainsi de savoir si, et le cas échéant dans quelles conditions, une autorité nationale peut constater une infraction aux règles européennes de concurrence, en s’abstenant de prononcer une amende au nom de sa politique de clémence. Reconnaître l’infraction sans la sanctionner par une amende, la chose peut s’avérer nécessaire pour assurer la consistance et la cohérence de la politique de concurrence dans le cadre du public enforcement. Elle peut également se révéler utile pour définir les contours précis d’une infraction complexe à laquelle ont participé plusieurs entreprises. Dans cette optique, la contribution des cartellistes à lutter contre une telle infraction, par sa dénonciation et l’aide prodiguée à son établissement, participe de l’exigence d’efficacité du droit de la concurrence. Mais cette efficacité suppose un point d’équilibre entre la sanction globale de l’infraction, qui justifie que des moyens de recherche soient mobilisés, et l’apport réel des instigateurs à sa condamnation, qui nécessite que des critères rigoureux soient posés à l’obtention de la clémence. Or, les arbitrages opérés dans les droits nationaux sont à cet égard inégaux. Le raisonnement de la Cour s’apparente ici à celui développé au sujet de la première question. Elle relève que la clémence « n’est justifiée que si une telle coopération facilite la tâche de (l’autorité) visant à constater l’existence d’une infraction et, le cas échéant, à y mettre fin, le comportement de l’entreprise devant également témoigner d’un véritable esprit de coopération »^[5], ce qui correspond aux exigences que fixe la Commission pour l’accorder. L’« unionisation » interpelle ici plus encore que précédemment dès lors que c’est bien la pratique de la Commission, certes confirmée par la Cour, qui sert de standard. Cette solution ne devrait-elle pas aboutir à l’adoption d’un programme de clémence commun, notamment par une révision du règlement n° 1/2003 ?

Ce dernier est, en tout cas, définitivement bien plus qu’un « simple » règlement de procédure. Il interroge l’imbrication des sphères publique et privée par sa logique d’auto-évaluation des comportements. Sa pratique questionne aussi les rapports entre ordres juridiques nationaux et européen en des termes dont le sens et la portée doivent être précisés. Rendez-vous est pris.

Notes de bas de page

• V. M. AUBERT, E. BROUSSY, H. CASSAGNABERE, Chronique de jurisprudence de la CJUE, AJDA 2013, p. 1684 ; G. DECOCQ, Une entreprise peut être poursuivie pour infraction au droit des ententes alors qu’elle a considéré, par erreur, que son comportement était licite, Revue CCC 2013, n° 8, comm. 193 ; L. IDOT, Entente et erreur sur l’infraction,Europe 2013, n° 8, comm. 364.
• Sur ce point, v. CJUE, 13/12/2012, Expedia Inc / Autorité de la concurrence e. a., C-226/11 ; L. IDOT, Europe 2013, n° 2, Entente, restriction par objet, et théorie du seuil de sensibilité, comm. 88. Et la révision en cours de la communication de la Commission sur les accords d’importance mineure (comm. UE, IP/13/685, 11/07/13).
• CJUE 17/03/11, AJD Tuna, C-221/09, Rec. p. I-1655, pt. 72 ; 14/03/13, Agrargenossenschaft Neuzelle, C-545/11, non encore publié au Rec., pt. 25.
• 3/05/11, aff. C 375/09, Rec. p. I 3055, pts. 19 à 30.
• V. CJUE 28 juin 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commission, C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P à C-208/02 P et C-213/02 P, Rec. p. I-5425, pts. 393, 395 et 396.