Dans sa décision du 19 septembre 2013, la Cour de justice a apporté des précisions sur l’interprétation à retenir de la notion de pratique commerciale trompeuse, en en retenant une acception large.

Pour mémoire, la directive 2005/29/CE est organisée de telle façon qu’elle pouvait susciter une interprétation divergente. En effet, la directive distingue deux catégories particulières de pratiques déloyales : les pratiques trompeuses (spécialement envisagées aux articles 6 et 7) et les pratiques agressives (articles 8 et 9). Que penser alors de l’article 5, qui interdit de façon globale les pratiques déloyales et en donne deux critères constitutifs : contrariété aux exigences de la diligence professionnelle et altération du comportement du consommateur ? Cet article ajoute-t-il aux conditions spéciales des articles 6 et 7 ou 8 et 9^[1], ou bien faut-il l’envisager de façon autonome ? Autrement dit, une pratique peut-elle être qualifiée de trompeuse au regard des seules conditions des articles 6 et 7, ou doit-elle également remplir celles plus générales de l’article 5 ?

Dans l’affaire C-435/11, était en cause une brochure d’agence de voyage qui comportait des allégations fausses, sans qu’aucun manquement à l’obligation de diligence professionnelle puisse toutefois être reproché au professionnel. Une pratique trompeuse se trouvait-elle alors constituée ?

La Cour de justice tranche dans le sens de la sévérité maximale à l’égard du professionnel : la pratique est bien trompeuse sans que le consommateur (ici, en fait, un concurrent) ait besoin de démontrer le manquement à la diligence. Autrement dit, la pratique trompeuse au sens de la directive, peut émaner d’un professionnel de bonne foi.

1. Analyse

L’arrêt permet d’établir trois catégories de pratiques déloyales au sens de la directive : les pratiques trompeuses, les pratiques agressives, et enfin les pratiques déloyales qui ne seraient ni trompeuses, ni agressives. On peut encore présenter cela ainsi : il existe des pratiques déloyales par nature : les pratiques trompeuses et les pratiques agressives, auxquelles on ajoutera les pratiques déloyales en toutes circonstances car figurant sur la liste noire^[2].

Il existe ainsi une autonomie des articles 6 à 9, par rapport à l’article 5. Cette remarque est importante en termes de légistique, à l’heure où l’on semble redécouvrir l’exigence d’intelligibilité de la loi. Le vocabulaire employé n’est pas seul en cause, l’articulation des dispositions entre elles montre ici son intérêt. Une disposition générale suivie de dispositions spéciales appelle deux interprétations possibles : ce peut être une règle unique assortie d’illustrations ou une règle subdivisée en plusieurs sous-catégories. 

Pour ce qui est de l’argumentation retenue, la Cour s’appuie sur le principe de l’effet utile et surtout sur l’objectif de la directive, à savoir le niveau commun élevé de protection des consommateurs. 

On pourrait ajouter que la loi spéciale (les articles 6 et 7) déroge à la loi générale (l’article 5), comme l’indiquent les juges sous une autre formulation, en distinguant la « règle de base » et les « dispositions plus spécifiques » (pt. 40).

Surtout, comme le notait l’Avocat général dans ses conclusions (pt. 23), une telle interprétation repose sur l’éviction de la notion de faute. La pratique est prohibée car objectivement déloyale. Cette objectivation présente au moins deux avantages. Le premier est celui de la meilleure protection dont bénéficie ainsi le consommateur ; le second réside dans la sécurité juridique apportée à tous les protagonistes, puisque la validité de la pratique et la solution de l’éventuel litige, ne dépendront pas d’une appréciation subjective forcément plus incertaine et par ailleurs susceptible d’interprétations divergentes parmi les Etats-membres.

Cependant, on ne peut manquer d’être gêné par l’emploi du terme « déloyale » lorsque la qualification de la pratique peut ne plus reposer sur l’appréciation de l’attitude de son auteur. En ce sens, l’inclusion des pratiques – objectivement – trompeuses dans la catégorie des pratiques déloyales, implique une dénaturation de notions traditionnelles comme la faute, la bonne foi, la loyauté. Cet arrêt montre les limites ou, à tout le moins, les difficultés de l’harmonisation de systèmes juridiques culturellement différents^[3]. Dans les pays de tradition romaniste comme la France, la protection du consommateur demeure fondée sur des considérations morales – protection de la partie faible et exigence de loyauté ; mais certains de nos partenaires dans l’Union conçoivent le droit de la consommation essentiellement comme une composante de la régulation du marché, donc de façon clairement objective. La lettre de la directive 2005/29/CE vient combiner ces deux approches, en intégrant les exigences de loyauté et de diligence professionnelle. Mais cette apparence de compromis ne résiste pas à l’épreuve de la confrontation aux situations concrètes, car une interprétation médiane semble impossible : ou bien l’on vérifie la loyauté de l’agent, ou bien on ne le fait pas. Même passer par une présomption de déloyauté, que le professionnel pourrait renverser, ne permettrait pas de satisfaire les deux optiques : les présomptions ne font qu’inverser la charge de la preuve, et l’approche « moraliste » l’emporterait alors, exposant les juristes de Common law à devoir manipuler des concepts inhabituels. La présente décision confirme l’objectif de régulation du marché attaché par le droit de l’Union à la protection du consommateur^[4], et qui participe d’ailleurs de la justification du choix de l’harmonisation maximale de la matière consumériste^[5].

2. Portée

Bien évidemment, cette interprétation est transposable aux pratiques agressives concernées par les articles 8 et 9. De la même façon, le second critère prévu par l’article 5, l’altération du comportement du consommateur, sera également redondant dès lors que le caractère trompeur ou agressif de la pratique aura été établi.

La portée de la décision en droit interne doit également être soulignée : s’agissant d’un domaine d’harmonisation maximale, les juridictions internes devront adopter la même articulation des articles L.120-1, L. 121-1 et L.122-11 c. conso. Cela étant, la formulation de la loi française semble conforme à cette interprétation, puisque l’article L.120-1-II prévoit que « constituent, en particulier, des pratiques commerciales déloyales les pratiques commerciales trompeuses » et les pratiques agressives, ce qui laisse présumer l’existence d’autres pratiques déloyales.

Pourtant, la jurisprudence française s’est déjà prononcée dans le sens inverse, en exigeant la réunion des conditions de l’article L120-1 c. conso. (équivalent de l’art. 5 de la directive) pour qualifier la pratique trompeuse : « une pratique commerciale trompeuse au sens de l'article L. 121-1 I 2° a) et c) du code de la consommation (…) implique que la décision d'achat du produit par les consommateurs auxquels s'adresse la publicité litigieuse soit susceptible d'être altérée » (Cass. com. 27 avr. 2011, n°10-15648^[6]). A décharge, la Cour de cassation semblait alors assez proche de la jurisprudence communautaire, en ce qu’elle indiquait que la directive s’opposait à l’interdiction de pratiques considérées comme déloyales per se^[7] !

Toujours est-il que les juridictions internes devront tenir compte de cette nouvelle interprétation de la directive. Or, il faut relever une difficulté supplémentaire, car le législateur français a maintenu la sanction pénale des pratiques commerciales trompeuses ou agressives. En l’absence de contrôle de la déloyauté de l’agent, ces pratiques s’analysent donc en des délits non intentionnels, soit des délits matériels, qui supposent cependant que soit caractérisée l’imprudence, la négligence ou la mise en danger délibérée de la vie d’autrui, c’est-à-dire une faute non-intentionnelle. La Cour de cassation a d’ailleurs pris soin de le relever dans une affaire récente : « le prévenu n’a pas pris toutes les précautions propres à assurer la véracité des messages publicitaires » (Cass. crim. 15 déc. 2009, n°09-83059). Il s’agit là de conditions qui ne sont guère compatibles avec l’analyse objective de ces pratiques retenue dans la jurisprudence communautaire…

Notes de bas de page

• Ce qu’on aurait pu penser, voir par exemple P. Remy-Corlay, La directive 2005/29 CE sur les pratiques déloyales, directive d'harmonisation maximale : RTD civ. 2005, p. 746.
• D. Roskis et C.-M. Dorémus, Contrôle des pratiques commerciales déloyales – Retour sur la transposition et l’application en France de la directive 2005/29/CE : CDE 2013, dossier 28.
• M. Luby, La directive 2005/29 sur les pratiques commerciales déloyales (une illustration de la nouvelle approche prônée par la Commission européenne), Europe 2005, étude 11.
• G. Loiseau, Quand les lois de la consommation servent aussi celles de la concurrence (note sous Cass. Com. 4 déc. 2012, n°11-27729 : Comm. com. électr. 2013, comm. 14.
• S. Bernheim-Desvaux, Le droit de la consommation, entre protection du consommateur et régulation du marché : RLDA 2012, 69.
• CCC 2011, comm. 178, G. Raymond.
• « La directive doit être interprétée en ce sens qu’elle s’oppose à une réglementation nationale, telle que celle en cause dans les litiges au principal, qui, sauf certaines exceptions et sans tenir compte des circonstances spécifiques du cas d’espèce, interdit toute offre conjointe faite par un vendeur à un consommateur. » (CJCE 23 avr. 2009, aff. C-261/07 et C-299/07).