Le 6 mai 2014, la Cour a rendu une nouvelle décision en matière de santé et d’éthique. Elle a prononcé l’irrecevabilité d’une requête individuelle tenant à l’accès à un traitement médical expérimental pour une patiente atteinte de pathologie grave.

Le requérant, M. Durisotto, conteste le refus par les autorités d’accorder à sa fille atteinte d’une pathologie cérébrale dégénérative un traitement, dit « méthode Stamina », dont la valeur scientifique n’était pas établie. Un décret de 2006 autorisait en effet l’accès à ce traitement pour les patients dont la vie était en jeu ainsi que pour les pathologies graves à progression rapide, comme c’était le cas de sa fille. Néanmoins, un décret-loi de 2013 antérieur aux démarches internes de M. Durisotto est venu réglementer l’accès à ladite méthode en soumettant la possibilité d’accéder au traitement au démarrage préalable à son entrée en vigueur –soit le 27 mars 2013-. Concrètement, le prélèvement de cellules souches sur le patient ou un donneur devra avoir été effectué, ou une autorisation judiciaire d’accès à la méthode donnée avant cette date. C’est sur ces fondements que l’Hôpital de Brescia refusa la demande de M. Durisotto, qui ne remplissait pas les conditions du décret-loi, refus confirmé par le Tribunal d’Udine. Ainsi M. Durisotto invoque-t-il le droit à la vie et à la santé de sa fille (article 2), le droit à la vie privée (article 8) et le droit à la non discrimination (article 14). Sur ce dernier fondement, il estime que le décret de 2013 a introduit une discrimination dans l’accès aux soins entre les personnes ayant commencé le traitement avant l’entrée en vigueur du décret, et les autres. En outre, il remarque qu’en dépit des exigences du décret de 2013, certains patients qu’il considère dans la même situation que sa fille, c’est-à dire atteints de pathologie grave mais n’ayant pas commencé le traitement ni même obtenu d’autorisation avant l’entrée en vigueur du décret, ont tout de même pu bénéficier d’une autorisation judiciaire ultérieure, ce qui porterait atteinte aux exigences de l’article 14. Enfin, le requérant estime que l’impossibilité d’effectuer un recours après le rejet d’une réclamation portant sur une décision en référé serait contraire aux articles 6§1 et 14 de la convention.

La Cour, dans sa décision du 6 mai 2014, conclut à l’irrecevabilité de la requête pour plusieurs motifs. Ainsi conclut-elle à l’incompatibilité ratione materiaede la requête avec l’article 6§1 invoqué, qui ne garantit pas un droit à double degré de juridiction en matière civile (§ 53). En outre, s’agissant des articles 8, et des articles 8 et 14 combinés, elle estime les griefs irrecevables parce que manifestement mal fondés. Notons qu’elle ne se prononce pas sur l’article 2. Si le droit à la vie met à la charge des Etats membres des obligations positives en matière de santé^[1], la Cour avait déjà retenu que l’on ne saurait imposer à un Etat plus que l’édiction d’une réglementation en matière d’accès aux médicaments non autorisés^[2].

Les modalités d’accès aux traitements expérimentaux à titre compassionnel sont-ils exclus du contrôle approfondi de la Cour européenne des droits de l’homme ?

La décision Durisotto fait suite à un arrêt de Grande Chambre, l’arrêt Hristozov et autres contre Bulgarie du 13 novembre 2012^[3] relatif également à l’accès à des traitements expérimentaux à titre compassionnel, et qui avait conclu à la non violation des articles 2, 3 et 8 de la Convention. Ici, la requête ne franchit pas l’étape de la recevabilité. L’intérêt de la décision Durisotto réside donc dans les motifs d’irrecevabilité des griefs tirés de la violation des articles 8 et 14. En dépit de l’exigence du caractère manifeste du défaut de fondement qu’elle dénonce pour déclarer l’irrecevabilité, la Cour semble ici jouir d’une importante marge de manœuvre s’agissant tant du recours à un contrôle de proportionnalité,  qu’elle mobilise de manière aléatoire (I), que de sa mise en œuvre, en l’espèce lacunaire (II). La Cour, en déclarant la requête irrecevable, semble donc tirer les conséquences de l’arrêt Hristozov et autres contre Bulgarie, ce qui peut être discutable. L’accès à des traitements expérimentaux à titre compassionnel demeure encore de la compétence souveraine des Etats membres.

I. Le recours aléatoire à un contrôle au fond

S’agissant des deux fondements (article 8 d’une part, 8 et 14 d’autre part) la requête est déclarée irrecevable par la Cour pour défaut manifeste de fondement. Toutefois, l’irrecevabilité ne semble pas si manifeste à la lecture de la décision, qui ne contient pas moins de 54 paragraphes, n’a été prise qu’à la majorité et après la mise en œuvre d’un contrôle au fond. Le recours à ce contrôle au fond peut paraître surprenant dans une décision d’irrecevabilité. Il est pourtant courant et dispose d’une base conventionnelle : l’irrecevabilité de la requête manifestement mal fondée de l’article 35§3a (A) La Cour illustre néanmoins dans sa décision le caractère très aléatoire du recours au contrôle de proportionnalité dans une décision de recevabilité, ce qui est sans conteste regrettable face à la question fondamentale de l’accès aux traitements expérimentaux (B).

A. Une base conventionnelle commune de la décision d’irrecevabilité : le défaut manifeste de fondement

La Cour déclare les griefs tirés de l’article 8 et des articles 8 et 14 combinés irrecevables parce qu’ils seraient « manifestement mal fondé[s]» (respectivement § 41 et § 50), après avoir réalisé un contrôle de proportionnalité assez surprenant dans une décision portant sur la recevabilité. C’est pourtant ici bien la Chambre qui étudie la requête -et non le juge unique ou le comité des 3 juges- ce qui aurait pu impliquer un contrôle au fond et le rendu d’un arrêt^[4]. Mais alors que la lecture de la décision révèle la mise en œuvre d’un contrôle au fond, il ne s’agit pourtant que d’une décision d’irrecevabilité.

Ce n’est évidemment pas la première fois que la Cour, par le biais du motif d’irrecevabilité de « défaut de fondement » prévu à l’article 35§3a, se livre à une analyse si « poussée », mais cela reste étonnant. En effet, alors que ce défaut est censé être manifeste, l’on distingue assez difficilement la nécessité du recours au contrôle de proportionnalité. Cela est d’autant plus vrai que la décision d’irrecevabilité a été en l’espèce adoptée à la majorité. Dans cette situation, l’on pourrait alors se demander si la Cour ne cherche pas se désengorger en se réfugiant derrière ses conclusions dans des décisions et arrêts antérieurs.

En outre, les conséquences pour les requérants sont diamétralement opposées : alors que dans le cas d’un arrêt, il aurait la possibilité de former un recours contre un constat de non violation; la décision d’irrecevabilité est définitive. Autrement dit, une décision concrètement sur le fond mais dont les exigences en termes de contrôle seront moindres peuvent aboutir à une irrecevabilité définitive. Cette pratique semble potentiellement dangereuse d’autant que puisque cette méthode n’est pas requise, la chambre peut librement décider de ne pas y recourir, ou d’y recourir seulement en surface, ce qu’elle fait s’agissant des articles 8 et 14 combinés.

Si le motif de « défaut manifeste de fondement » est susceptible d’engendrer la mise en œuvre d’un contrôle de proportionnalité dans une décision portant sur la recevabilité, la Cour y fait en l’espèce un recours très aléatoire. Alors qu’elle le met en œuvre s’agissant de l’article 8, elle n’opère en revanche aucun contrôle spécifique s’agissant des articles 8 et 14 combinés.

B. Le refus du recours à un contrôle de proportionnalité spécifique s’agissant des articles 8 et 14 combinés

1. La réalisation d’un contrôle de proportionnalité s’agissant de l’article 8 

Dans ses § 31 à 41, la Cour établit assez aisément que la décision du tribunal de refus du traitement constitue une ingérence dans le droit au respect de la vie privée de la fille du requérant (§ 33) et qu’elle était prévue par la loi (§ 34). Son affirmation de la poursuite d’un but légitime de la protection de la santé aurait toutefois mérité quelques explications (§ 34). Elle s’attache ensuite à démontrer que l’ingérence était nécessaire tout en se cachant néanmoins derrière la marge d’appréciation des Etats en la matière (cf IIA). Si la teneur du contrôle est limitée, la Cour a réellement pris en compte l’ingérence dans l’article 8 lorsqu’elle l’a mis en œuvre.

Mais s’agissant des articles 8 et 14 combinés, si la Cour donne également l’impression de recourir au même type de contrôle ; son analyse de la nécessité de l’ingérence ne semble pas se distinguer de celle qu’elle avait effectuée s’agissant de l’article 8.

2. La présomption de but légitime et du caractère proportionné de l’ingérence fondée sur le seul article 8

La Cour analyse la question de la non discrimination dans la jouissance du droit au respect de la vie privée dans les § 42 à 50. Elle rappelle que l’existence de situations similaires n’entraîne de discrimination en cas de traitement différent que dès lors que le motif de cette distinction est discriminatoire (§ 46). Autrement dit, elle rappelle que la non discrimination n’est pas un droit à l’égalité de traitement.

Dans l’affaire Durisotto, la mesure contestée est le refus d’accorder un accès à la méthode « Stamina ». Or, il existe une distinction de traitement due à l’application différente du décret-loi par les juges de différentes communes. En effet, les tribunaux de Pordenone et Trieste ont malgré le décret octroyé une autorisation de traitement, le premier ayant décidé d’appliquer le décret de 2006 après avoir « émis des doutes sur la constitutionnalité du décret-loi » de 2013, le second ayant considéré établie la valeur scientifique de la « méthode Stamina » (§ 23) alors que dans l’affaire en question, cela a été refusé. Il existerait ainsi d’une distinction fondée sur le lieu de résidence (puisqu’il détermine la juridiction saisie). 

Les motifs de distinction énumérés à l’article 14 ne sont pas limitatifs et la Cour a précisé à plusieurs reprises ce qu’ils pouvaient recouvrir. Ainsi, les motifs de distinction de traitement susceptibles d’entrer dans le champ d’application de l’article 14 ne sont pas exclusivement liés à des caractéristiques personnelles^[5] et peuvent consister aux différences fondées sur le lieu de résidence^[6].

Dans la décision Hristozov et autres contre Bulgarie^[7], la Cour avait également dû se pencher sur la violation de l’article 14, avait constaté que la différence de traitement entre individus reposait sur non pas des caractéristiques personnelles mais géographiques (§ 51). En l’occurrence, la distinction portait sur les lois d’Etats souverains, ce que la Cour avait refusé d’intégrer dans les motifs de distinction au sens de l’article 14. Autrement dit, le motif de discrimination faisait défaut.

En l’espèce, la Cour ne prend pas la peine d’analyser les motifs de la discrimination lorsqu’elle affirme que « même à supposer que la fille du requérant se trouve dans une situation comparable à celles des personnes concernées par les décisions judiciaires en cause, la Cour ne saurait conclure que le refus d’autoriser l’accès de celle-ci à la thérapie « Stamina » a été discriminatoire dans le sens décrit ci-dessus » (§ 47).

Pourtant, si elle avait constaté que les motifs de discrimination, ces « caractéristiques protégées », faisaient défaut en l’espèce, elle n’aurait pas eu à se livrer à une analyse des critères de la discrimination et donc à mobiliser le contrôle de proportionnalité. Cette étude, rapide, aurait semblé plus cohérente dans une décision portant sur la recevabilité. C’est probablement qu’elle admet implicitement que le lieu de résidence constitue un motif de discrimination.

Mais l’analyse des seuls critères de discrimination, et donc de la légitimité du but poursuivi  et le caractère proportionné de la mesure contestée, devrait impliquer la réalisation d’un contrôle véritable et donc spécifique de l’atteinte alléguée aux articles 8 et 14 combinés.

Or, la Cour semble reprendre son analyse préalable, faite sur le seul fondement de l’article 8.

La Cour a défini les critères de discrimination dans l’ « affaire linguistique belge » de 1968^[8] : il faut que la mesure ne réponde pas à un but légitime ou manque de justification objective et raisonnable. En l’espèce, « La Cour rappelle les conclusions auxquelles elle est parvenue dans le cadre de l’article 8 de la Convention, à savoir que l’interdiction […] poursuivait le but légitime de la protection de la santé et était proportionnée à celui-ci » (§ 48). Elle en déduit automatiquement que « la circonstance que certains tribunaux internes aient autorisé l’accès à cette thérapie à d’autres personnes se trouvant dans un état de santé prétendument similaire […] ne suffit pas, à elle seule, à caractériser une méconnaissance de l’article 14 de la Convention combiné à l’article 8 de la Convention » (§ 49).

Ainsi déduit-elle le but légitime de l’ingérence dans le champ des articles 8 et 14 combinés du but légitime de l’ingérence à l’article 8. N’aurait-elle pas dû, dans le cadre articles 8 et 14 combinés, examiner si la différence de traitement entre les situations était discriminatoire dans la jouissance du droit au respect de la vie privée ?

Pourtant une mesure conforme au droit à la vie privée n’est pas forcément conforme à l’exigence de non discrimination dans la jouissance de ce droit à la vie privée. C’est notamment l’enseignement de l’arrêt Abdulaziz, Cabales et Balkandali contre Royaume-Uni du 28 mai 1985^[9].

La déduction de la légitimité du but de l’ingérence et de sa nécessité des conclusions fondées sur l’article 8 a pour effet de neutraliser le contrôle de proportionnalité.

Si l’on avait déjà constaté que la Cour recourait souvent au contrôle au fond dans ses décisions, on peut en l’espèce être surpris qu’elle ne le réitère pas mais aboutit néanmoins à une conclusion identique : le défaut manifeste de fondement. Ainsi le recours au contrôle de proportionnalité dans une décision de recevabilité semble -t-il devenir un outil entre les mains du juge de Strasbourg pour parvenir, plus rapidement que dans un arrêt, à l’irrecevabilité en lieu et place de la non violation.

En dépit de l’importance de la question qui lui était une nouvelle fois soumise, la Cour a cette fois conclu à l’irrecevabilité, décision qui lui a permis de jouir d’une large marge de manœuvre dans la mise en œuvre de son contrôle. Ainsi le grief portant sur la violation des articles 8 et 14 combinés n’a-t-il été que survolé par la Cour. Outre le caractère aléatoire du recours au contrôle dans cette décision, sa teneur est limitée, tant la Cour semble suivre ses conclusions antérieures dans l’arrêt Hristozov et autres contre Bulgarie.

II. La teneur limitée du contrôle

La décision de la Cour s’inscrit dans le sillage de l’arrêt Hristozov et autres contre Bulgarie du 13 novembre 2012 qui avait conclu à la non violation de la convention, ce qui peut expliquer la teneur limitée de son contrôle. En effet, la Cour confirme ici l’importance déjà contestée de la marge nationale d’appréciation en la matière et du principe de subsidiarité (A), et n’accorde pas plus d’importance à l’autonomie de la volonté des requérants qu’il y a deux ans (B). Se faisant, elle soustrait tout bonnement la question, pour l’heure, à la compétence de la Cour.

A. La réaffirmation de l’ample marge nationale d’appréciation sur les modalités d’accès à des thérapies expérimentales

Face à une question à forte dimension éthique, et sans consensus sur les modalités d’accès aux traitements expérimentaux, la mobilisation de la marge nationale d’appréciation était attendue. Ainsi, la Cour réaffirme au § 36 de sa décision qu’ « en cas d’interdiction d’accès à des soins compassionnels faite à des personnes affectées par des pathologies grave, la marge d’appréciation des Etats membres est ample ». Elle réitère ainsi ses conclusions de l’arrêt Hristozov et autres contre Bulgarie à ceci près que dans ce dernier, elle avait conclu après son contrôle à la non violation et qu’en l’occurrence elle en déduit l’irrecevabilité.

La teneur du contrôle dans l’arrêt Hristozov avait déjà suscité débat^[10], et en l’espèce la Cour se réfugie derrière une marge nationale d’appréciation qu’elle ne cherche pas davantage à apprécier. La Cour avait en effet relevé que l’émergence d’un consensus visant à permettre l’accès à des traitements non autorisés dans des cas exceptionnels ne s’étendait pas à la réglementation de l’utilisation desdits traitements^[11]. Dans son opinion séparée, la juge Kalaydjieva évoquait déjà ses craintes en constatant qu’une mesure individuelle pouvait entièrement relever de la marge nationale d’appréciation^[12]. La même observation pourrait être ici faite. Cela est d’autant plus alarmant qu’en l’occurrence, la marge d’appréciation est indirectement invoquée par la Cour comme motif d’irrecevabilité dans sa décision, faisant ainsi barrage à un contrôle plus poussé.

En outre, la Cour ne mesure que virtuellement les intérêts en présence, et ne semble accorder à l’autonomie des patients atteints de pathologies graves et pour lesquels l’accès à un traitement compassionnel est un dernier espoir qu’une très faible considération.

B. L’absence de prise en compte de l’autonomie dans le droit au respect de la vie privée au titre de l’article 8

Rappelons que la Cour se prononce ici sur la recevabilité et n’a pas à opérer un contrôle au fond. Mais puisqu’elle choisit d’y recourir s’agissant de l’article 8, son contrôle ne devrait-il pas être plus minutieux ?

Une fois encore, la démarche de la Cour s’inscrit dans la logique de l’arrêt Hristozov. En effet, elle considère d’emblée que les intérêts en jeu sont concurrents (ce qui avait été contesté par les juges dissidents dans l’arrêt Hristozov). La Cour estime en effet qu’il n’est pas en son pouvoir d’apprécier le risque acceptable par les patients qui requièrent l’accès aux soins compassionnels (§ 40)^[13].

En outre, bien qu’elle fasse brièvement référence à l’autonomie de la personne dans l’interprétation de l’article 8 au § 32 de sa décision, elle ne semble y accorder aucune importance^[14].Comme l’avait déjà souligné le Professeur Jean-Pierre Marguénaud s’agissant de l’arrêt Hristozov^[15], la Cour fait régulièrement référence à des instruments du Conseil de l’Europe pour interpréter les garanties conventionnelles, elle aurait ainsi pu faire référence à la convention d’Oviedo, ce qui aurait eu pour conséquence de réduire la marge nationale d’interprétation. Néanmoins, il ne s’agissait ici que d’une décision d’irrecevabilité.

Des interrogations subsistent sur les requêtes individuelles à venir en matière d’accès à des traitements expérimentaux à titre compassionnel : seront-elles automatiquement déclarées irrecevables sur le fondement de l’article 8, après « contrôle manifeste » de proportionnalité ?

Notes de bas de page

• Voir notamment CEDH, Grande chambre, 17 janvier 2002, affaire Calvelli et Ciglio c. Italie, requête n° 32967/96.
• CEDH, 4^ème section, 13 novembre 2012, Hristozov et autres contre Bulgarie, Requêtes nos 47039/11 et 358/12, § 108.
• CEDH, 4^ème section, 13 novembre 2012, Hristozov et autres contre Bulgarie, Requêtes nos 47039/11 et 358/12.
• Voir article 29§1 de la Convention.
• nbsp; Voir CEDH, 4^ème section, 13 juillet 2010, Clift contre Royaume-Uni, Requête n° 7205/07, § 89.
• nbsp; Voir CEDH, Grande Chambre, affaire Carson et autres contre Royaume-Uni, Requête n° 42184/05.
• Voir (en anglais) CEDH, 4^ème section, 21 février 2012, décision Hristozov et Staykova-Petermann contre Bulgarie et Misheva et autres contre Bulgarie, requêtes nos. 47039/11 et 358/12.
• CEDH (plénière), 23 juillet 1968, 'affaire "relative à certains aspects du régime linguistique de l'enseignement en Belgique", Requête nos 1474/62; 1677/62; 1691/62; 1769/63; 1994/63; 2126/64) : « la Cour, suivant en cela les principes qui se dégagent de la pratique judiciaire d’un grand nombre d’États démocratiques, retient que l’égalité de traitement est violée si la distinction manque de justification objective et raisonnable. », § 10.
• CEDH (plénière), 28 mai 1985, affaire Abdulaziz, Cabales et Balkandali contre Royaume-Uni, Requête n°  9214/80,9473/81,9474/81).
• Opinion en partie dissidente de la juge Kalaydjieva, et opinion dissidente du juge De Gaetano, à laquelle se rallie la juge Vucinic.
• CEDH, 4^ème section, 13 novembre 2012, Hristozov et autres contre Bulgarie, Requêtes nos 47039/11 et 358/12, § 123.
• CEDH, 4^ème section, 13 novembre 2012, Hristozov et autres contre Bulgarie, Requêtes nos 47039/11 et 358/12nos 47039/11 et 358/12, opinion en partie dissidente de la juge Kalaydjieva.
• Voir également CEDH, 4^ème section, 13 novembre 2012, Hristozov et autres contre Bulgarie, Requêtes nos 47039/11 et 358/12, § 125.
• A propos de l’autonomie de la personne et de l’article 8 de la convention, voir CEDH, 4^ème section, 29 avril 2002, Pretty contre Royaume-Uni, Requête no 2346/02.
• Marguénaud (Jean-Pierre), « L’accès à des traitements expérimentaux gratuits refusé aux cancéreux en phase terminale (obs/s. Cour eur. dr. h., Hristozov et autres c. Bulgarie, 13 novembre 2012) »,Rev. trim. dr. h., n°96 octobre 2013, p. 945 et s.