Conseil de l'Europe et Convention européenne des droits de l'homme

L’imprécision des droits des proches du défunt dans la loi relative aux prélèvements d’organes viole leur droit au respect de la vie privée et familiale

CEDH, 4ème section, 24 juin 2014, Petrova contre Lettonie, (requête n°4605/05).

Si la Cour européenne des droits de l’homme a déjà eu à connaître d’affaires touchant à la bioéthique, l’arrêt Petrova contre Lettonie du 24 juin 2014 est le premier qui concerne directement les prélèvements d’organes à des fins de transplantation. Néanmoins, face à l’imprécision de la loi lettone, la Cour n’aura pas eu cette fois à se pencher sur les multiples questions de bioéthique soulevées en matière.

La requérante, Madame Petrova contestait le prélèvement d’organes (reins et rate) effectué par un hôpital public sur le corps de son fils décédé (M. Petrovs) après un accident de voiture, sans sa consultation préalable par l’équipe hospitalière, prélèvement dont elle a pris connaissance 9 mois après, par un rapport d’autopsie dont copie lui avait été adressée. La loi lettone relative à la protection du corps du défunt et l’utilisation des organes et tissus en vigueur à l’époque des faits prévoyait que les organes du défunt ne sauraient être utilisés contre la volonté de ce dernier mais qu’en l’absence de l’expression de celle-ci, ils pouvaient être prélevés à défaut d’opposition de l’un des plus proches parents (enfants, parents, fratrie, époux(se))[1]. L’hôpital estime qu’en raison de l’absence à la fois d’inscription de contacts dans le dossier du défunt et de visite de la requérante auprès des médecins suite à l’admission de son fils, il n’a pas été en mesure de l’informer. Il considère avoir agi conformément au droit letton dès lors que Madame Petrova ne s’était pas opposée au prélèvement[2]. Cette conformité avec la loi lettone est par ailleurs confirmée par l’Inspection du Contrôle de la Qualité des Soins médicaux et (« the Madekki ») qui, consultée par la police puis le Ministère de la santé, relève qu’il ne disposait d’aucune information tenant à l’inscription de l’opposition au prélèvement sur le passeport du défunt ou sur le registre de la population. Il confirme qu’aucune information n’avait été délivrée à la requérante. Le Ministère de la santé, dans une réponse adressée au Bureau National des Droits de l’Homme en déduit que puisqu’elle n’avait pas été informée, la requérante n’avait ni consenti ni ne s’était opposée au prélèvement[3]. En 2004, lors d’une réunion avec les représentants de l’hôpital et du centre de transplantation, il soutiendra que les proches auraient dû être informés, leur consentement requis. A l’occasion de ladite réunion, il fut rapporté qu’un groupe de travail avait été constitué en 2003 avec pour mission de faire des propositions de modification de la loi destinées à la clarifier. Il en ressortit deux alternatives : soit prévoir la consultation systématique des proches sur les souhaits du défunts, soit présumer le consentement à défaut qu’il soit explicite et ainsi ne pas avoir à consulter les proches. Cette dernière proposition fut retenue dans la loi du 2 juin 2004 entrée en vigueur le 30 juin suivant qui prévoit qu’à défaut d’opposition dans le registre de la population, le défunt est présumé consentir au don d’organes et tissus et les proches peuvent, avant le prélèvement, faire connaître l’opposition du défunt au don par écrit[4]. Cela ne vaut pas pour les enfants, pour lesquels comme auparavant, le consentement des parents est requis.

Dans les faits de l’affaire Petrova, aucune poursuite pénale n’a été enclenchée par la police en raison de la conformité avec la loi, les rapports de police précisant que le défunt ne s’était pas opposé au don d’organes et qu’aucune objection au prélèvement de la part des proches n’avait été formulée avant le prélèvement[5]. Selon le Bureau des droits de l’homme, aucun élément ne permettait de déterminer si M. Petrovs avait ou non consenti au don d’organes, et qu’en l’absence d’information elle n’avait pas pu consentir. Il invita donc la requérante à s’adresser au Bureau du Procureur, ce qu’elle fit sans succès, celui-ci rappelant que selon la section 11 de la loi lettone le consentement des parents n’était requis que dans le cas d’un prélèvement envisagé sur le corps d’un enfant et qu’en conséquence, le prélèvement dans le cas d’espèce ne constituait pas un crime.

Aussi la requête de Madame Petrova est-elle fondée sur les articles 8 et 3 de la Convention. Elle considère que le prélèvement a été effectué sans le consentement de son fils, ni le sien et qu’en ne la consultant pas préalablement, elle n’a été en mesure d’exercer le droit d’opposition que la loi reconnaît aux proches. Le prélèvement d’organes réalisé dans ces conditions est selon elle contraire à son droit à la vie privée et familiale et serait en outre constitutif d’un traitement inhumain et dégradant.

Le gouvernement conteste quant à lui la recevabilité de la requête[6], en déniant notamment la qualité de victime de la requérante dont le recours est selon lui fondé sur les droits de son défunt fils et non les siens, et l’épuisement des voies de recours interne ainsi que le délai de 6 mois. Sur le fond, il souligne que la marge d’appréciation dont il disposait en la matière lui permettait de considérer que l’exercice du droit d’objection nécessitait la manifestation spontanée des proches et que le régime de consentement présumé instauré par la loi lettone était une interférence nécessaire, visant à protéger la santé et les droits des tiers, tout en permettant aux individus d’exprimer leur refus avant leur mort[7]. Il relève en outre que l’hôpital ne disposait d’aucune information dans le dossier du défunt sur les proches du à contacter dans le dossier médical.

La faculté d’opposition des proches au prélèvement d’organes sur le corps du défunt implique-t-il une obligation d’information préalable à la charge des praticiens hospitaliers ? Ou l’exigence de leur manifestation spontanée est-elle conforme aux exigences de l’article 8 ?

La Cour balaie dans un premier temps les arguments du gouvernement visant à contester la recevabilité de la requête[8] et affirme l’applicabilité des articles 8 et 3. Constatant à l’unanimité la violation de l’article 8, elle n’analysera pas celle de l’article 3[9]. Elle condamne la Lettonie à verser 10000 euros au titre du dommage de la requérante et 500 euros pour les frais. Ainsi le prélèvement d’organes sur le corps d’un défunt sans consultation des proches et/ou sans le consentement du défunt lui-même entre-t-il dans le champ d’application de l’interdiction des traitements inhumains ou dégradants au profit des proches[10].

Après avoir réaffirmé que la notion de vie privée et familiale ne pouvait être limitativement définie, la Cour affirme que le droit de la requérante relève du domaine de l’article 8 sans préciser s’il s’agit de la vie privée ou familiale[11] bien qu’il semble clair que la vie familiale soit en jeu. Après avoir constaté l’ingérence, elle cherche à déterminer si celle-ci était prévue par la loi conformément au paragraphe 2 de l’article 8, autrement dit si la loi prévoyait clairement les conditions d’exercice de la faculté d’opposition des proches au don. En l’occurrence, elle fonde l’inconventionnalité sur l’imprécision de la loi lettone, analyse qui lui permet de conclure à la violation sans avoir à effectuer de contrôle de proportionnalité de l’ingérence. De nombreuses questions restent donc en suspens.

I. L’imprécision de la loi lettone relative au prélèvement d’organes post mortem sur les droits des proches : motif d’inconventionnalité de l’ingérence

Si la Cour considère que l’article 8 est applicable à la requérante dès lors que des droits lui sont reconnus par la loi lettonne, il appartient à l’Etat d’assurer les conditions d’exercice des reconnus. Or, les incertitudes de la loi tenant à l’obligation de consultation des proches ne le permettent pas.

A. La prudence de la Cour européenne s’agissant de la reconnaissance des droits des proches en matière de prélèvement d’organes post mortem

La Cour a admis sans difficulté dans des arrêts précédents l’applicabilité de l’article 8 dans des cas où des traitements sur cadavre étaient en jeu[12]. Pourtant, que l’on ne s’y méprenne, la Cour ne sanctionne pas dans l’arrêt Petrova l’acte de prélèvement effectué sans consentement sur le corps du défunt –que l’auteur soit le défunt ou les proches d’ailleurs-. Par prudence certainement, elle se contente d’une part de constater que l’applicabilité du droit à la vie privée et familiale ne fait pas débat entre les parties, d’autre part de lier systématiquement l’applicabilité de l’article 8 à la situation de la requérante à la reconnaissance préalable en droit interne de droits aux proches. Lorsqu’elle note que « there is no dispute between parties that the applicant’s right –established under domestic law- to express consent or refusal in relation to the removal of her son’s organs (…] comes within the scope of Article 8 of the Convention » (nous soulignons), la Cour ne remet pas en question la marge d’appréciation dont les Etats disposent dans la définition des droits des proches. A la différence d’autres traitements infligés à des cadavres, pour lesquels le fait que le droit à la vie privée et familiale soit en jeu fait peu débat, l’arrêt de la Cour suggère que le consentement ou l’autorisation des prélèvements des proches ne relève du droit au respect de la vie privée et familiale que parce qu’un tel droit leur a été préalablement reconnu en droit interne. De la sorte, l’arrêt ne présage en rien des conclusions que la Cour pourrait tenir dans des situations distinctes touchant également au prélèvement d’organes post mortem. Il est simplement permis de déduire de l’arrêt Petrova que lorsqu’un droit est reconnu aux proches en matière de prélèvement d’organe post mortem, il relève du droit à la vie privée et familiale et les conditions d’exercice de ce droit doivent être assurées –ce que la loi imprécise ne permet pas-.

En outre, la Cour s’inscrit dans la suite logique de sa jurisprudence antérieure, refusant de reconnaître des droits au défunt mais lui accordant une protection via soit l’extension des droits des proches sous l’angle de l’article 8 et de l’article 3[13] soit de l’intérêt public ou des tiers[14]. Mais elle ne déduit pas de l’article 8 un droit conventionnel à consentir au prélèvement pour les proches.

Dans son opinion concordante, le juge Wojtyczek regrette précisément que la Cour n’ait pas pris la peine d’analyser l’éventuelle existence de droits « survivant » à la mort du défunt. Selon lui, les proches n’ont pas de droits personnels sur le corps du défunt mais sont liés et agissent en tant que dépositaires des droits du défunt (la Cour a en effet déjà considéré que les droits des vivants pouvaient se prolonger pour un temps limité après leur mort).

Cette position permettrait de donner au consentement de la personne concernée une valeur post mortem, qui serait opposable aux proches. Les dernières volontés du défunt ont d’ailleurs déjà été protégées par la Cour au détriment parfois des droits des proches[15]. En outre, la consultation des opinions dissidentes des arrêts comme l’opinion concordante dans le cas d’espèce semble indiquer l’émergence progressive d’une certaine reconnaissance de droits aux défunts.

Mais le Juge Wojtyszek semble prendre appui sur cette idée pour dénoncer l’absence de consentement du défunt, suggérant l’incompatibilité du régime du consentement présumé avec la convention.

Néanmoins, en dépit de la prudence de la Cour qui laisse penser que le droit à la vie privée et familiale est en jeu uniquement parce que le droit letton reconnaît des droits aux proches, certains indices laissent penser qu’elle tient compte de la pratique très générale au sein des Etats parties qui consiste justement à leur reconnaître certaines prérogatives. On les retrouve par exemple aux paragraphes 93 et 96 lorsque la Cour note « it cannot be said that it had been practically impossible to contact his closest relatives or at least to make an attempt to contact them […] », ou encore lorsqu’elle suggère que le temps affecté à l’évaluation de la compatibilité pour une transplantation aurait pu être utilisé pour recueillir l’avis de la requérante : « The amount of time required to carry out such examinations, […], could have been sufficient to provide a real opportunity for the applicant to express her wishes in the absence of those of her son ». On peut supposer qu’une législation qui n’accorderait, sans aller jusqu’à un droit de consentir ou s’opposer, aucun droit d’information, à la consultation etc s’inscrirait à contre-courant des pratiques habituelles, et pourrait à terme aller à l’encontre de ce que la Cour pourrait qualifier un jour de consensus européen. Mais pour l’heure, il ressort de l’arrêt Petrova que la qualification de droit à la vie privée et familiale est liée à la reconnaissance préalable du point de vue interne d’un droit des proches.

Dans l’arrêt Petrova la Cour ne discute pas les choix de la Lettonie en matière de reconnaissance d’un droit au consentement et/ou d’une faculté d’opposition au profit des proches dans le cadre de son analyse du respect de la vie privée et familiale, peut-être essentiellement parce qu’elle raisonne sur le principe de légalité appliqué à l’ingérence. Elle relève ainsi les incohérences de la loi lettone, déduisant du principe de légalité l’obligation d’assurer les conditions de mise en œuvre des droits effectivement reconnus

B. L’obligation d’assurer les conditions de mise en œuvre des droits reconnus

« The Court reiterates that the principle of legality requires States not only to respect and apply, in a foreseeable and consistent manner, the laws they have enacted, but also, as a necessary part, to ensure the legal and practical conditions for their implementation”, paragraphe 95.

La Cour sanctionne ici un droit d’objection dépourvu d’effectivité en l’absence d’obligation d’information des proches.

La loi lettone qui repose sur un régime de consentement présumé de l’individu au prélèvement sur son corps après sa mort reconnaît aux proches un droit d’objection au prélèvement d’organes dans la mesure où leur opposition exprimée –à défaut de connaître l’opinion du défunt- empêche tout prélèvement[16]. Ainsi les proches peuvent-ils théoriquement faire barrage au prélèvement en leur nom propre. Mais cette opposition requiert une intervention spontanée de leur part puisqu’aucune obligation d’information préalable n’est mise à la charge des praticiens. En somme, la loi lettone reconnaît un véritable droit d’objection des proches (susceptible d’invalider le consentement du défunt si l’on considère que celui-ci, en faveur du don, avait sciemment décidé de pas faire part de son opposition sur son passeport ou le registre), mais sans prévoir des conditions d’exercice de ce droit puisqu’il revient aux familles d’être présentes et de s’opposer spontanément au prélèvement. C’est cette incohérence que la Cour sanctionne dans l’arrêt Petrova.

Il ne s’agit pas pour la Cour de reconnaître une obligation d’information des proches, mais de la déduire de la reconnaissance étatique préalable de ce droit d’objection.

Ce manque de clarté de la loi lettone est notamment illustré par la divergence d’interprétation de la loi s’agissant de l’obligation des proches selon la police et le bureau du procureur d’une part[17], ou le ministère de la santé d’autre part[18].

En outre, après l’affaire Petrova, des modifications ont été apportées à la loi lettone relative aux prélèvements d’organes afin d’en clarifier le régime. Désormais le rôle des proches est plus cohérent : leur consultation n’est plus subsidiaire et soumise à l’ignorance de la position du défunt, mais systématique. Mais leur droit se limite désormais à se faire voix de la position du défunt, et non plus de donner leur consentement à défaut de connaissance de celui du défunt -ce qui était totalement illogique dans un régime de consentement implicite, qui présume le consentement-. De la sorte, la loi lettone de 2004 se rapproche du régime français de consentement présumé qui prévoit la consultation des proches dans le but de déterminer si le défunt s’était opposé au don, et d’ainsi renverser la présomption. Cette révision législative en Lettonie fournit des indications précises à la Cour sur le manque de clarté de la loi en vigueur au moment des faits dans l’affaire qui lui est soumise.

Parmi les conditions de conventionalité de l’ingérence dans le respect du droit à la vie privée et familiale, la première est que celle-ci soit prévue par la loi. Or, la prévision par la loi de l’ingérence dans le droit concerné implique qu’elle a été permise par une loi claire[19]. C’est un enseignement que devraient tirer de nombreux Etats parties tant les législations en matière de consentement au prélèvement post mortem et la pratique divergent. La divergence de pratiques, si elle est permise par une loi peu claire pourra ainsi se voir sanctionner par la Cour européenne des droits de l’homme parce que l’ingérence ne sera pas considérée comme « prévue par la loi ». Qu’en est-il si, en dépit d’une loi claire, les pratiques divergent sur le rôle des proches ? Ainsi la loi lettone prévoit depuis 2004 que les proches peuvent faire valoir l’opposition du défunt par une intervention spontanée, par écrit, tandis que la loi française impose aux praticiens de « s’efforcer de recueillir » l’opinion du défunt auprès des proches dans le cas où celle-ci serait inconnue. Il n’est pas toujours clair cependant si l’opinion exprimée est bien celle du défunt, et la pratique, en France, consiste à toujours consulter les proches et bien qu’il soit souvent permis de supposer qu’ils expriment leur propre opposition et non celle du défunt, le refus empêchera toujours le prélèvement.

Si l’ingérence n’était pas clairement prévue par la loi, il est inutile d’en analyser le caractère proportionné puisque la violation de l’article 8 est constatée par la Cour. L’arrêt Petrova laisse ainsi de nombreuses questions en suspens s’agissant du consentement au prélèvement d’organes post mortem.

II. Une analyse sous l’angle du principe de légalité qui laisse des questions en suspens en matière de consentement au prélèvement d’organes post mortem

Bien que l’arrêt de la Cour porte sur l’analyse du respect du droit à la vie familiale, il faut en souligner un apport intéressant : l’applicabilité de l’article 3 aux prélèvements d’organes post mortem effectués sans consultation des proches parents. En analysant la violation de l’article 8, la Cour nous prive de ses conclusions sur la violation de l’article 3 sur lesquelles on peut s’interroger. En outre, en se fondant sur l’exigence que l’ingérence soit prévue par la loi, elle n’a pas à effectuer de contrôle de proportionnalité sous l’angle de l’article 8. Elle laisse ainsi de nombreuses questions en suspens.

A. Consentement présumé au prélèvement d’organes et contrôle de proportionnalité sous l’angle de l’article 8 de la Convention

La loi étant imprécise, la Cour a pu en déduire unanimement que l’ingérence n’était pas prévue par la loi et qu’en conséquence elle était inconventionnelle. N’en déplaise au juge concordant selon lequel aucun consentement n’existait –ce qui consiste à contester le système de consentement implicite- ou au Bureau des droits de l’homme –qui considère impossible la détermination du consentement ou de l’opposition au prélèvement du défunt, ce qui aboutit à la même conclusion- l’arrêt de la Cour ne remet en question le régime du consentement implicite que parce qu’en l’occurrence il est imprécis. Mais si l’ingérence dans le droit à la vie familiale de Madame Petrova avait été prévue par la loi, la Cour se serait penchée sur la légitimité du but poursuivi et le caractère proportionné de l’ingérence contestée. Autrement dit, la Cour aurait-elle pu invalider le principe du consentement présumé s’il reposait sur une loi claire et précise ?

La divergence entre loi et pratique concernant le consentement implicite suscite des interrogations quant à un éventuel futur contrôle de proportionnalité

Lorsqu’il est reconnu aux proches des droits en matière de prélèvement post mortem, cela entre dans le champ d’application de l’article 8. Ces droits peuvent s’analyser en un véritable consentement mais n’être aussi qu’un droit à la consultation ou à l’information.

Prenons l’exemple de la loi française : elle prévoit que « Si le médecin n'a pas directement connaissance de la volonté du défunt, il doit s'efforcer de recueillir auprès des proches l'opposition au don d'organes éventuellement exprimée de son vivant par le défunt, par tout moyen, et il les informe de la finalité des prélèvements envisagés. »[20]. Ainsi les praticiens recueillent l’opinion du défunt auprès des proches, de manière subsidiaire. En pratique, la famille est toujours consultée. Mais puisque la loi envisage cette consultation, la Cour si elle était saisie d’une affaire et devait se pencher sur la proportionnalité de la mesure, pourrait-elle considérer que l’absence d’obligation à la charge des praticiens serait une ingérence disproportionnée dans le respect du droit à la vie familiale des proches ? De même, la loi prévoit que la famille fasse simplement état de l’opposition éventuelle du défunt, mais si le défunt disposait d’une carte de donneur –dépourvue en France de valeur juridique- et que ses proches allaient à l’encontre de ses vœux en formulant une opposition qui leur est propre, dans ce cas la Cour pourrait elle considérer que le prélèvement effectué en conformité avec la loi –et avec le consentement du défunt, donc- serait une ingérence disproportionnée au droit à la vie familiale desdits proches, leur reconnaissant par là-même un droit au consentement ?

Les médecins ont depuis longtemps anticipé toutes ces questions et l’avis de la famille est toujours demandé, et en dépit des exigences légales, fait barrage à de nombreux prélèvements.

Mais si l’on étudie la pratique qui consiste souvent à accorder plus de droits aux proches en matière de consentement au prélèvement que la loi ne leur reconnaît, la Cour, chargée de mesurer la balance des intérêts en présence dans son contrôle de proportionnalité, ne pourrait-elle pas considérer que le droit à la vie familiale des proches a été privilégié au détriment du droit à la santé de receveurs potentiels qui se prétendraient victimes d’une violation de l’article 2 ou 3, ou plutôt à l’intérêt général, la pénurie d’organes étant un fléau international ?

Ces questions n’épargnent pas les Etats ayant opté pour le consentement explicite au prélèvement d’organes post mortem. Hormis le cas d’une inscription sur registre des refus, ce sont souvent en pratique les proches qui autorisent les prélèvements.

La Cour aura peut-être à répondre à de nombreuses questions si elle est de nouveau amenée à se pencher sur les prélèvements d’organes et qu’elle doive analyser la nécessité de l’ingérence.

B. Consentement du défunt et analyse de la violation potentielle de l’article 3

L’admissibilité de l’article 3 n’est pas surprenante eu égard à la jurisprudence antérieure de la Cour qui rappelait notamment dans son arrêt Akkum que « Comme la Cour l'a déjà dit (Çakıcı c. Turquie [GC], no 23657/94, § 98, CEDH 1999-IV), le point de savoir si le parent d'un « disparu » est victime d'un traitement contraire à l'article 3 dépend de l'existence de facteurs particuliers conférant à la souffrance du requérant une dimension et un caractère distincts du désarroi affectif que l'on peut considérer comme inévitable pour les proches parents d'une personne victime de violations graves des droits de l'homme. Parmi ces facteurs figureront la proximité de la parenté – dans ce contexte, le lien parent-enfant sera privilégié –, les circonstances particulières de la relation, la mesure dans laquelle le parent a été témoin des événements en question, la participation du parent aux tentatives d'obtention de renseignements sur le disparu, et la manière dont les autorités ont réagi à ces demandes. […] Dans le même ordre d'idée, la Cour considère que Zülfi Akkum, un père à qui on a remis le corps mutilé de son fils, peut légitimement se prétendre victime au sens de l'article 34 de la Convention. En outre, elle ne doute pas que l'angoisse ressentie par M. Akkum en raison de la mutilation du cadavre de son fils constitue un traitement dégradant contraire à l'article 3 de la Convention. Il s'ensuit qu'il y a eu violation de cette disposition dans le chef du premier requérant. » (nous soulignons). L’applicabilité des dispositions précédentes au prélèvement d’organes sur le corps d’un proche parent sans consultation préalable fait assez peu de doutes. Dès lors que tant l’article 3 que l’article 8 sont applicables, on peut s’interroger sur les raisons pour lesquelles la Cour part sur le terrain de l’article 8, article qui contrairement à l’article 3 est dépourvu de caractère absolu, et qui implique en ce sens un contrôle plus conséquent sur les caractères de l’ingérence.

Si elle avait analysé la violation alléguée de l’article 3, la Cour aurait-elle pu, à la différence de l’arrêt Akkum par exemple –où il s’agissait de mutilation « gratuite » de cadavres- envisager la finalité thérapeutique du prélèvement dans sa détermination de l’existence d’un traitement « inhumain » et/ou « dégradant » ? Aurait-elle pu considérer que tous les prélèvements d’organes effectués sans consultation des plus proches pourraient potentiellement s’analyser en traitement inhumain et dégradant dès lors que quelques conditions sont remplies (degré de proximité etc) ?

Exiger la consultation et le consentement des proches consisterait à interdire tant le régime du consentement implicite appliqué strictement que le consentement explicite du défunt et qui irait à l’encontre de la volonté des parents. Autrement dit, au-delà du manque de clarté des législations et pratiques étatiques, imposer plus qu’une obligation d’information des proches consisterait à une remise en cause par la Cour de l’idée selon laquelle l’auteur du consentement est le défunt. 

Face à cette situation de potentiel conflit entre intérêts des proches, du défunt et, intérêt public, le manque de clarté de la loi lettone permet à la Cour de conclure à la violation de l’article 8 § 2 sans difficulté. Qu’en sera-t-il lorsque l’ingérence sera prévue par la loi ?

Notes de bas de page

Auteurs


Audrey Lebret

jade@u-bordeaux4.fr