Le 16 septembre 2014, la Cour européenne des droits de l’homme a rendu un arrêt historique dans lequel elle reconnaît l’importance d’une interprétation de l’article 5 de la Convention concernant le droit à la liberté qui soit compatible avec d’autres règles du droit international, en l'occurrence, du droit international humanitaire. Ce qui l'a amené à revoir son interprétation stricte considérant les motifs légaux de détention énoncés dans l’article 5 § 1 de manière limitative ; ce que les quatre juges de la Cour ne se manquent pas de critiquer dans leur opinion dissidente commune.

Il s’agit dans cette affaire d’un ressortissant irakien, Tarek Hassan, capturé le 23 avril 2003 par les forces britanniques au cours de l’invasion de l’Irak, détenu au Camp Bucca, puis libéré, selon le logiciel des forces britanniques au Camp, le 2 mai 2003. Le corps de Tarek a été retrouvé le 1 septembre 2003 à Samara avec des blessures causées par des balles à la poitrine. Dans son arrêt du 25 février 2009^[1], The High Court du Royaume-Uni a rejeté les demandes du requérant, le frère de Tarek Hassan, concernant les violations des articles 2, 3 et 5 de la Convention en disant que, en principe, l’Etat n’exerce pas sa juridiction en dehors de son territoire. L’une des exceptions à ce principe concerne la détention d’un individu dans une prison militaire contrôlée par cet Etat. Le Camp Bucca étant sous l’administration américaine, Tarek Hassan n’a à aucun moment relevé de la juridiction du Royaume-Uni.

Dans ses griefs formulés sur le terrain des articles 2 et 3, le requérant soutient que, en l’absence d’information sur les conditions de mort de Tarek, seules les autorités britanniques sont en mesure de clarifier la situation. Le Gouvernement doit établir que Tarek était en vie à l’issue de sa détention et qu’il n’a pas été libéré dans les conditions dangereuses. Faute d’explication, le Gouvernement serait tenu pour responsable de violations des articles 2 et 3 de la Convention, et partant, il se voit également dans l’obligation de faire une enquête indépendante en la matière. Compte tenu des faits, La Cour a estimé qu’il n’en ressorte aucun élément prouvant le mauvais traitement de Tarek, ni la responsabilité directe ou indirecte des forces britanniques dans son décès. De ce fait, Il n’y a non plus d'obligation d'enquête.

Mais le cœur de cette affaire réside dans la violation alléguée de l’article 5 de la Convention protégeant des personnes contre l’arrestation et la détention arbitraires. Pour rendre un jugement dans cette affaire, la Cour se voit obligé de répondre aux trois questions qu’on va traiter successivement.

1. Juridiction au sens de l’article 1 de la Convention

Pour que le Royaume-Uni soit tenu pour responsable de violation du droit à la liberté de Tarek Hassan, il faut d’abord qu’il relève de la juridiction de cet État tel qu’il est prévu dans l’article premier de la Convention. La Cour rappelle à cet effet sa jurisprudence en la matière qui a été expliquée de façon détaillée dans son arrêt Al-Skeini^[2] en vertu de laquelle elle pose le principe de territorialité de la juridiction. L’exercice par un État contractant de sa juridiction en dehors de son propre territoire reste d’exception. Parmi ces exceptions deux hypothèses semblent pouvoir s’appliquer dans cette affaire. Il s’agit d’abord du principe de contrôle effectif d'une partie d'un territoire qui s'exerce directement par les forces armées de l’État contractant ou par l'administration locale subordonnée. En raison de l’exercice de ce contrôle, cet État engage sa responsabilité d’y reconnaître la totalité des droits énoncés dans la Convention. La cour précise également que l'applicabilité de ce principe doit être appréciée suivant les circonstances propres à chaque affaire. Les critères comme le nombre de soldats déployés sur ce territoire ou le degré de la subordination de l'administration locale peuvent aider le juge dans son appréciation. D'autre cas envisageable concerne l'exercice de juridiction d'un État par l'effet du principe d'autorité d'agent de l'État. En effet, le recours à la force par des agents d'un État en dehors de son territoire peut faire entrer sous la juridiction de cet État, toute personne trouvant sous leur contrôle. L'élément principal n'est pas le contrôle sur des bâtiments ou des véhicules mais l'exercice d'un pouvoir et d'un contrôle physiques sur les personnes concernées. Ce qui est intéressant sur ce point c'est que dans les deux arrêts^[3] parmi les différents arrêts dans lesquels la Cour invoquait ce principe, elle a employé le terme de « contrôle absolu et exclusif ». Une qualification qui, comme on va la voir, revêt une certaine importance dans cette affaire. Dès l'établissement de la juridiction par ce principe, il faut reconnaître à ces personnes les droits qui concernent leur cas. Il ne serait pas inutile de souligner que la Cour international de justice, à son tour, a employé un principe similaire concernant le champ d'application du Pacte international relatif aux droits civils et politiques^[4].

La Cour juge inutile, en l'espèce, de procéder à l'examen du principe de contrôle effectif d'un territoire parce que d'après elle, la juridiction du Royaume-Uni peut être établie sur la base d'un autre principe, à savoir celui de l'autorité de l'agent de l'État. Néanmoins, elle reconnaît implicitement qu'il est difficile, au regard des circonstances suite à l'Invasion de l'Irak, d'envisager que le Royaume-Uni exerçait un contrôle effectif sur le sud-est de l'Irak dans la période concernée. En se basant sur le deuxième principe, la Cour estime que dès sa capture et jusqu'à son entrée au Camp Bucca, Tarek Hassan était sous le contrôle physique des forces britanniques. Il ne fait guère de doute qu'il a relevé de la juridiction du Royaume-Uni pendant cette période. Peu après son entrée au Camp, Tarek a été conduit au quartier JFIT administré par des britanniques. Il y a été interrogé deux fois au cours desquelles il a été établi qu'il s'agit d'un civil ne représentant aucune menace pour la sécurité. La décision de sa libération a été prise par la suite et il a été confié aux gardiens américains afin de transférer à la section des civils du Camp en attendant de son élargissement. Se référant à l'article 12 de la troisième Convention de Genève^[5] et au mémorandum d’accord^[6], le Gouvernement soutient que, en raison de transfert de détenu aux américains, il leur incombe la responsabilité de sort de Tarek et il a ainsi échappé au contrôle des britanniques. En outre, il invoque la jurisprudence de la Cour concernant le contrôle absolu et exclusif et estime qu'un contrôle bipartie, comme tel est le cas dans cette affaire, ne suffit pas à établir la juridiction de l'État contractant au sens de l'article 1. La Cour considère toutefois que compte tenu des règles en vigueur dans le Camp, Tarek Hassan restait sous l'autorité des agents britanniques même après son transfert aux américains. En effet, il a été enregistré en tant que détenu du Royaume-Uni et les forces britanniques ont gardé la responsabilité de sa surveillance, de liaison avec le CICR et de son classement. Selon la Cour, bien que certains aspects opérationnels aient été confiés aux américaines mais le Gouvernement avait le contrôle sur tous les aspects en lien avec les griefs du requérant. D'après nous, il est possible de dire que le transfert au sens de l'article 12 de la troisième Convention de Genève n'a pas eu lieu en l'espèce car en vertu de cet article, après le transfert il revient à la puissance acceptante d'appliquer les dispositions de la Convention à l'égard des prisonniers de guerre. Or, dans cette affaire c'est encore le Royaume-Uni qui se voit confier la responsabilité de s'acquitter les obligations de la Convention. La Cour ne s'est pas prononcée sur la question de caractère absolu et exclusif de contrôle. Deux interprétations nettement différentes sont alors possible. D'une part, on peut penser que la Cour ne juge pas nécessaire ce caractère, mais d'autre part, nous pouvons imaginer que sur les aspects ayant lien avec les griefs, le Gouvernement avait disposé d'une autorité exclusive et absolue. Pourtant, Il nous semble que c'est une question qui doit être réglée en tenant compte des éléments propres à chaque situation. En effet, tous les contrôles multipartites ne sont en mesure d'établir la juridiction d'un État. De la même manière, tous les contrôles multipartites n'échappent pas à la juridiction d'un État. Ce n'est pas le caractère exclusif qui est en jeu mais le degré de l'autorité de façon à ce qu'on puisse lui attribuer les actes.

2. Applicabilité des instruments de protection des droits de l'homme en temps de guerre

Le Gouvernement britannique a allégué que la Convention européenne des droits de l'homme a été conçue pour la période de paix et elle ne s'applique donc pas lors d'un conflit armé international pendant lequel seul le droit international humanitaire est applicable. La Cour le rejette justement considérant la thèse du Gouvernement contraire à sa jurisprudence et à celle de la Cour international de justice. Cette dernière a eu l'occasion de se prononcer à trois reprises sur cette question^[7]. Dans son avis consultatif du 9 Juillet 2004, elle a expressément dit que : «…la protection offerte par les conventions régissant les droits de l’homme ne cesse pas en cas de conflit armé, si ce n’est par l’effet de clauses dérogatoires du type de celle figurant à l’article 4 du pacte international relatif aux droits civils et politiques. Dans les rapports entre droit international humanitaire et droits de l’homme, trois situations peuvent dès lors se présenter : certains droits peuvent relever exclusivement du droit international humanitaire ; d’autres peuvent relever exclusivement des droits de l’homme ; d’autres enfin peuvent relever à la fois de ces deux branches du droit international…» (§ 106). Donc, la Convention européenne des droits de l'homme et le droit international humanitaire s'appliquent simultanément en l'espèce.

3. Interprétation de l'article 5 de la Convention à la lumière des Conventions de Genève

Pour répondre à la question de savoir si les obligations découlant de l'article 5 sont compatibles avec les pouvoirs d'incarcération reconnus dans les Conventions de Genève, la Cour procède à un raisonnement à plusieurs étapes. D'emblée, il faut rappeler l'article 15 de la Convention selon lequel en cas de guerre ou d'autre danger public, les États contractants peuvent, par le biais d'une notification, déroger à certaines de leur obligations dont l'article 5. Cet article a été conçu comme la seule voie légale possible pour atteinte aux droits garantis par la Convention. Ayant à l'esprit l'article 31 de la Convention de Vienne de 1969 sur le droit des traités concernant les règles d'interprétation, la Cour constate qu'il existe une pratique ultérieure entre les États contractants de ne pas notifier la dérogation à leur obligation en vertu de l'article 5 lorsqu'ils détiennent des personnes sur la base des Convention de Genève durant un conflit armé international. Il en découle que les États n'en juge pas nécessaire. Il faut souligner que cette pratique existe également entre les États parties au Pacte international relatif aux droits civils et politiques. Ensuite, la Cour invoque le principe selon lequel les dispositions de la Convention doit être interprétées en compatibilité avec d'autres règles du droit international. En effet, ce passage important de l'arrêt nous rappelle le fait que la Convention est avant tout un instrument du droit international public et comme toutes les autres règles, en cas de conflit avec une autre disposition, il faut essayer, autant que possible, de les concilier.

La Cour déduit de ces considérations que l'absence de dérogation n'empêche pas l'application des dispositions du droit humanitaire. En même temps, l'article 5 de la Convention continuerait également à s'appliquer. Vu que la détention prévue par les Conventions de Genève ne correspond pas à aucun des motifs de détention autorisés énumérés à l'article 5 §1, il faut accepter que, en période de conflit armé, le droit humanitaire modifie l'article 5 de façon à ce qu'elle autorise les incarcérations prévues par le premier. En d'autre terme, en temps de guerre, un autre motif s'ajoute aux motifs existants dans le texte de l'article. Il en va de même en ce qui concerne la régularité de la détention et le droit au recours. Ils resteraient applicables mais leur appréciation se ferait à partir des dispositions du droit humanitaire. La conclusion de la Cour est conforme à un passage de l'avis consultatif de la Cour internationale de justice sur la licéité des armes nucléaires dans lequel elle considère que l'interdiction de privation de la vie énoncée dans le Pacte vaut également pour le temps de guerre. Mais l'appréciation de ce qui constitue la privation arbitraire de la vie en période de conflit armé revient à lex specialis applicable à savoir droit international humanitaire (§ 25). Il se peut qu'on se demander si on accepte cette interprétation, quelle serai-elle alors la raison d'être de l'article 15? Est-ce qu'il ne devient pas caduc? Il faut garder à l'esprit que l'article 15 ne se limite pas seulement au conflit armé international mais il couvre également les conflits internes, les menaces de terrorisme et d'autre danger public. En plus, il existe de nombreux droits pour lesquels aucune disposition particulière n'est prévue pendant le conflit armé, mais auxquels l'État peut déroger s'il juge nécessaire. Même les obligations modifiées comme le droit à la liberté ne sont pas écartées. Leur porté a justement été réduit pour résoudre leur conflit mais tout le reste n'étant pas en contradiction, demeure pleinement applicable.

Il ne nous reste que mentionner le dernier constat de la Cour dans lequel elle précise que, en l'absence d'une dérogation formelle, la Cour n'appliquera cette interprétation qu'à la demande expresse de l'État. Si cette approche est utile pour garantir aux individus le standard de traitement le plus élevé lorsqu'il est possible, il reste néanmoins critiquable sur ce point qu'il fait nouer les droits fondamentaux des individus à la volonté des États. Quoi qu'il en soit, cet arrêt important trouvera sa place dans la jurisprudence de la Cour au fil du temps.

Notes de bas de page

• [2009] EWHC 309 (Admin).
• Cour EDH, Grande Chambre, 7 Juillet 2011, Al-Skeini et autres c. Royaume-Uni, Req. N° 55721/07, § 130-142.
• Cour EDH, 4ème Section, 30 Juin 2009, Al-Saadoon et Mufdhi c. Royaume-Uni (déc.), Req. N° 61498/08, § 86-89 ; Cour EDH, Grande Chambre, 29 Mars 2010, Medvedyev et autres c. France, Req. N° 3394/03, § 67.
• CIJ, Avis consultatif du 9 Juillet 2004, Conséquences juridiques de l'édification d'un mur dans le territoire palestinien occupé, Rec. de la CIJ, pp. 179-180, § 110 et 111 ; la Cour y cite une conclusion du comité des droits de l'homme concernant les obligations de Israël dans le territoire occupé : «…tous les actes accomplis par les autorités ou les agents de 1'Etat partie dans ces territoires, qui compromettent la jouissance des droits consacrés dans le pacte et relèvent de la responsabilité de 1'Etat d'Israël conformément aux principes du droit international public.».   .
• «…la Puissance détentrice est responsable du traitement qui leur est appliqué…Quand des prisonniers sont ainsi transférés, la responsabilité de l’application de la Convention incombera à la Puissance qui a accepté de les accueillir pendant le temps qu’ils lui seront confiés…»..
• Les États de la coalition militaire dans le conflit irakien ont conclu le 23 mars 2003 un mémorandum d’accord relatif au transfert de la garde des détenus..
• V. CIJ, Avis consultatif du 8 Juillet 1996, la Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, Rec. de la CIJ, p. 240, § 25 ; CIJ, Avis consultatif du 9 Juillet 2004, Conséquences juridiques de l'édification d'un mur dans le territoire palestinien occupé, Rec. de la CIJ, p. 178, § 106 ; CIJ, Arrêt du 19 décembre 2005, Aff. Activités armées sur le territoire du Congo (République démocratique du Congo c. Ouganda), Rec. de la CIJ, pp. 242-243, § 215 et 216.