L'arrêt UPC Telekabel, rendu sur demande de décision préjudicielle le 27 mars dernier, apporte deux nouvelles pierres au rempart juridique que l'Union s'emploie à édifier contre la prolifération des contrefaçons en ligne.

A l'origine de l'affaire portée devant la CJUE, étaient aux prises deux sociétés de production cinématographique et un fournisseur d'accès à l'Internet (FAI) autrichien, duquel celles-ci entendaient obtenir qu'il bloque l'accès à ses clients d'un site Internet proposant, sans leur autorisation, le téléchargement et le visionnage en streaming de films qu'elles avaient produits.

La juridiction autrichienne de première instance avait accédé à leur demande en ordonnant le blocage du nom de domaine et de l'adresse IP, actuelle et le cas échéant future, du site. En appel, les juges avaient confirmé le blocage mais décidé que le FAI devait demeurer libre de choisir les moyens d'y parvenir. C'est suite au pourvoi de ce dernier que la CJUE fut saisie de questions préjudicielles concernant l'interprétation de l'article 8 § 3 de la directive 2001/29^[1], aux termes duquel "les États membres veillent à ce que les titulaires de droits puissent demander qu’une ordonnance sur requête soit rendue à l’encontre des intermédiaires dont les services sont utilisés par un tiers pour porter atteinte à un droit d’auteur ou à un droit voisin"^[2].

Avant de se prononcer sur la pertinence d'une injonction de blocage ne précisant pas les mesures à mettre en œuvre (2) la Cour est amenée à préciser la qualification d'intermédiaire au sens de cette disposition (1).

1. Important enjeu pour la garantie de la propriété intellectuelle sur Internet, la notion d'intermédiaire doit être largement comprise pour assurer aux créations le niveau de protection élevé que l'Union ambitionne. Pour autant, la qualification va-t-elle jusqu'à couvrir des prestataires qui, faute de lien avec le contrefacteur, ne jouent qu'un rôle purement passif dans l'atteinte aux droits d'auteur ? C'est en substance ce que contestait la défenderesse en l'occurrence, arguant de son absence d'intervention dans la mise à la disposition du public des œuvres et de son impossibilité d'influer sur celle-ci faute de relation contractuelle avec l’auteur de l’atteinte aux droits d’auteur.

Si de tels arguments avaient prospéré, l'orientation de la Cour dans son interprétation de l'article 8 §3 aurait été sérieusement infléchie. Depuis l'ordonnance LSG-Gesellschaft zur Wahrnehmung von Leistungsschutzrechten en effet, elle admet qu'un FAI puisse être qualifié d'intermédiaire, "même sans proposer d’autres services ni exercer un contrôle de droit ou de fait sur le service utilisé"^[3]. Il en va d'ailleurs de même des exploitants de plateformes de réseaux sociaux en ligne dans leur activité d'hébergement^[4]. Cependant la Cour ne s'était jusqu'alors prononcée qu'à l'égard de prestataires dont les clients étaient auteurs d'atteintes à des droits de propriété intellectuelle. Il était dès lors judicieux, pour un FAI dont les clients se contentent de consulter des œuvres en ligne, de soutenir que seul est un intermédiaire l'opérateur qui "procure la connexion"^[5] servant à mettre en ligne les œuvres litigieuses. Selon cette logique, la qualification supposerait de fournir non pas seulement l'occasion mais positivement le moyen d'attenter aux droits d'auteur.

Pour réfuter cette analyse, la Cour s'attache à la fonction de transmetteur exercée par un intermédiaire. Elle relève qu'un FAI, en ce qu'il "permet à ses clients d’accéder à des objets protégés" mis en ligne, "est un acteur obligé de toute transmission". Ses services sont dès lors "utilisés par un tiers pour porter atteinte à un droit d'auteur", au sens de l'article 8 § 3.

Le raisonnement de la Cour repose sur le cheminement que suppose la mise à disposition effective d'un objet protégé sur Internet. Puisque cette transmission nécessite un double accès au réseau – l'un pour introduire l'œuvre, l'autre pour y accéder – les FAI y concourent nécessairement, que leurs clients soient au point d'entrée ou au point de sortie de la contrefaçon. La transmission est conçue dans un sens purement technique, sans qu'un quelconque rôle actif quant à l'atteinte aux droits d'auteur ne soit nécessaire^[6]. La Cour semble ainsi exclure de la notion d'intermédiaire toute condition d'imputabilité, la rattachant plutôt à une simple implication dans le transport d'objets protégés.

Cette conception large de l'intermédiaire s'inscrit dans l'objectif visant à s'appuyer sur les prestataires techniques pour lutter efficacement contre la circulation de contrefaçons. En admettant la qualité d'intermédiaire de chaque opérateur qui concourt à la transmission d'une contrefaçon par l'Internet, l'arrêt consacre une véritable chaîne de transmission, dont chacun des maillons est un acteur potentiel de plus dans la lutte contre la contrefaçon.

2. La seconde question traitée par la Cour portait sur l'injonction faite à un FAI d'empêcher à ses clients l'accès d'un site Internet mettant en ligne des objets contrefaisants. Etait plus précisément en jeu la conformité d'une telle injonction à certains droits fondamentaux^[7], lorsqu'elle n'ordonne qu'un objectif – empêcher l'accès au site litigieux – sans préciser les mesures que l'intermédiaire doit prendre pour l'atteindre. Protégeant le droit fondamental de propriété intellectuelle^[8], pareille ordonnance contrarie en effet la liberté d'entreprise du FAI^[9] et peut en outre affecter la liberté d'information de ses clients^[10].

A l'inverse de la position adoptée dans les arrêts Scarlet et Netlog^[11], où les mêmes droits fondamentaux étaient en conflit, la Cour tranche ici en faveur de la propriété intellectuelle, témoignant néanmoins d'une même vigilance pour la liberté des internautes.

Elle considère en effet que si une injonction telle que celle en cause restreint sensiblement la liberté d'entreprise de l'intermédiaire, elle "n’apparaît pas porter atteinte à la substance même" de ce droit fondamental. Ce faisant, la Cour apporte des précisions sur les limites qui peuvent être posées à la liberté d'entreprendre des intermédiaires au nom de la protection des droits d'auteur, et ce à un triple titre.

En premier lieu, la référence à la "substance même" de la liberté d'entreprise semble fixer un seuil ; au-delà de celui-ci, la protection de la propriété intellectuelle deviendrait excessive, mais tant qu'il n'est pas franchi, la défense des droits d'auteurs doit prévaloir sur les droits économiques des intermédiaires. Et l'arrêt de préciser que ce seuil n'est justement pas outrepassé lorsque, comme dans l'affaire en cause, l'injonction de blocage remplit deux conditions. La première tient au choix laissé à l'intermédiaire quant aux moyens d'atteindre l'objectif assigné, lui permettant ainsi d'ajuster les mesures de blocage à ses contraintes et ses capacités propres. La seconde réside, corrélativement, dans la possibilité de s'exonérer de sa responsabilité si l'intermédiaire prouve qu'il a pris toutes les mesures raisonnables au regard de ses capacités. Ainsi, une injonction à caractère général – en ce qu'elle ne fixe qu'un objectif sans désigner les moyens pour l'atteindre – ne porte pas par principe une atteinte disproportionnée à la liberté d'entreprise d'un intermédiaire. Il en résulte que les FAI comme les hébergeurs se trouvent désormais exposés à de telles mesures. Cependant, un contrôle de proportionnalité subsidiaire doit leur être ouvert, en aval de l'injonction, lorsque leur responsabilité est recherchée pour n'avoir pas donné satisfaction.

C'est là, en deuxième lieu, un autre apport de l'arrêt sur l'arbitrage entre les droits fondamentaux en cause. L'exonération de responsabilité dont doit bénéficier l'intermédiaire s'il prouve qu'il a pris "toutes les mesures raisonnables" suppose en effet un contrôle de proportionnalité, in concreto, entre les moyens qu'il a mis en œuvre et ses propres facultés contributives. Il s'en déduit que l'obligation mise à sa charge est une obligation de moyens. Ainsi, parce qu'il "n'est pas l'auteur de l'atteinte au droit fondamental de propriété intellectuelle", il ne saurait être obligé - au sens d'une obligation de résultat - d'y mettre un terme, au prix le cas échéant de "sacrifices insupportables".

Cependant, en troisième et dernier lieu, cette obligation de moyens demeure lourde de conséquences. D'une part, elle fait peser sur les intermédiaires la charge financière des mesures prises pour faire cesser l'atteinte aux droits d'auteur. C'est ce qu'on peut déduire du point 50 de l'arrêt, où la Cour observe que le blocage imposé à un FAI est attentatoire à sa liberté d'entreprise notamment en ce qu’il "l’oblige à prendre des mesures qui sont susceptibles de représenter pour celui-ci un coût important". D'autre part, la Cour ne semble pas admettre que les intermédiaires puissent se dispenser de toute action. Ainsi, même lorsque "aucune technique permettant de mettre complètement fin aux atteintes au droit de propriété intellectuelle n’existe ou (n'est) en pratique réalisable", des mesures semblent néanmoins devoir être prises, même "le cas échéant contournables d'une manière ou d'une autre" (cf. point 60). Enfin et surtout, l'arrêt fait peser sur les intermédiaires la charge de la preuve. Pour s'exonérer de leur responsabilité en cas d'échec ou d'inefficacité des mesures de blocage, il leur incombe d'établir qu'ils ont bien, dans la mesure de leurs capacités, mis en œuvre tous les moyens destinés à exécuter l'injonction, ce qui suppose le cas échéant de démontrer le caractère disproportionné de mesures plus efficaces. A défaut, la seule limite posée par l'arrêt à l'exigence de dispositions suffisantes "pour assurer une protection effective" de la propriété intellectuelle repose sur le respect de la liberté d'information des internautes. Ceux-ci ne doivent en aucune manière être privés de la possibilité d'accéder licitement aux informations disponibles sur le réseau.

L'arrêt apporte ainsi d'utiles précisions sur la contribution des intermédiaires à la lutte contre la contrefaçon. S'ils ne sauraient être contraints d'instaurer un dispositif de filtrage général impliquant une surveillance des contenus et illimité dans le temps^[12], ils peuvent désormais être enjoints de mettre en œuvre, à leurs frais, tous les moyens censurant ou, à défaut, génant l'accès à un site qui met en ligne des contrefaçons. Et ils ne pourront échapper à la sanction encourue en cas d'échec qu'en prouvant que celui-ci ne leur est pas imputable, soit que les dispositifs plus efficaces n'étaient pas à leur portée, soit que de telles mesures auraient affecté la liberté d'information des internautes. Reste que l'efficacité d'une telle solution demeurera en pratique subordonnée au rapport de proportion entre le coût des mesures envisageables et l'ampleur de la sanction encourue.

Notes de bas de page

• du 22 mai 2001 sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information.
• Selon l’article L. 336-2 du CPI, les titulaires de droits de propriété intellectuelle peuvent solliciter "toutes mesures propres à prévenir ou à faire cesser une atteinte à un droit d’auteur ou un droit voisin, à l’encontre de toute personne susceptible de contribuer à y remédier".
• Ordonnance du 19 février 2009, C-557/07, Rec. p. I-1227, point 43 ; V° égal. arrêt Scarlet Extended du 24 novembre 2011, C-70/10, Rec. p. I-11959.
• Arrêt Netlog du 16 février 2012, C-360/10 ; V° Civ. 1^re, 12 juill. 2012, n° 11-20.358, RTD com. 2012. 771, obs. F. Pollaud-Dulian, pour une application à un moteur de recherche.
• idem.
• V° sur la notion de prestataire intermédiaire au sens de la directive 2000/31, not. arrêt du 12 juillet 2011, L’Oréal e.a., C-324/09, point 113.
• La Cour se réfère à sa jurisprudence antérieure pour rappeler que si les modalités des injonctions prises sur le fondement de l'article 8 §3 de la directive relèvent de la compétence des droits nationaux, elles doivent "tenir notamment compte des exigences résultant de la protection des droits fondamentaux applicables" V° Points 44 à 46 renvoyant not. à : arrêt Scarlet Extended, préc., point 32-33 et 41 ; arrêt du 29 janvier 2008, Promusicae, C-275/06, Rec. p. I-271, point 68 ; arrêt L’Oréal e.a., préc., point 135.
• garanti par la Charte des droits fondamentaux de l'Union, art. 17.2.
• Charte, art. 16.
• Charte, art. 11.
• Préc. notes 3 et 4.
• V° arrêts Scarlet Extended et Netlog préc.