Par son arrêt Royaume-Uni contre Conseil du 30 avril 2014^[1], la Cour de justice a offert son brevet de validité au permis de construire de cette sagrada familia fiscale que constitue la taxe sur les transactions financières. À l’image de la cathédrale imaginée par Gaudi, l’ambition initiale de ses initiateurs était immense, mais la réalisation du projet s’empêtre dans l’adversité des contingences pratiques. Ces obstacles ont déjà partiellement mis en terre ce qui fut qualifié avec élan de Taxe Tobin européenne dans le cimetière des ambitions déçues de la construction européenne. Cette taxe fut conçue à la suite de la crise des subprimes comme un instrument permettant de mettre largement à contribution les marchés financiers dans la réparation des conséquences économiques d’une crise qu’ils ont en partie provoquée^[2], mais aussi de lutter contre la spéculation sur les dettes souveraines et les transactions à haute fréquence^[3]. Les espoirs originellement placés dans cette taxe se sont toutefois peu à peu désagrégés, jusqu’à ne laisser pour perspective qu’un accord a minima^[4], seul en mesure de concilier les intérêts divergents des Etats membres participants à la coopération renforcée dans le domaine de la taxe sur les transactions financières^[5]. Le 5 mai 2014, les ministres des Finances de ces Etats ont ainsi convenu que les produits dérivés devraient très largement échapper à la taxe sur les transactions financières, alors même qu’ils ont grandement participé à la survenance de la crise de 2008^[6]. Le comportement des Etats membres participants à la coopération renforcée dans le domaine de la taxe sur les transactions financières constitue donc un puissant frein à sa formation. En outre, comme l’indique l’arrêt sous commentaire, certains acteurs extérieurs à cette coopération s’opposent également à la constitution de ce dispositif. Dans l’arrêt du 30 avril 2014^[7], la Cour de justice surmonte l’un des obstacles à la réalisation de cette coopération, érigé par un agent lui étant extérieur, en rejetant le recours en annulation formé par le Royaume-Uni contre la décision du Conseil autorisant sa création^[8].

À cette fin, la Cour de justice précise les moyens susceptibles d’être utilement invoqués pour contester la légalité d’une décision d’autorisation de création d’une coopération renforcée. Il est établi que seule la violation des conditions procédurales et de forme (326 à 334, et 20 TUE) auxquelles est subordonnée la création d’une coopération renforcée peut affecter la validité d’un tel acte (I). Les moyens d’illégalité soulevés par l’Etat requérant, contestant la conformité des conditions de mise en œuvre de la taxe sur les transactions financières au droit primaire et au droit coutumier international, sont conséquemment écartés (II).

I. Identification des moyens d’illégalité susceptibles d’être soulevés à l’encontre d’une décision autorisant la création d’une coopération renforcée

La Cour de justice précise dans l’arrêt Royaume-Uni contre Conseil l’objet du contrôle exercé lorsqu’elle est saisie d’un recours en annulation formé contre une autorisation de création d’une coopération renforcée. Elle indique qu’à l’occasion d’une telle action, « le contrôle de la Cour porte sur la question de savoir si cette décision est valide en tant que telle au regard, notamment, des dispositions, contenues à l’article 20 TUE ainsi qu’aux articles 326 TFUE à 334 TFUE, qui définissent les conditions de fond et de procédure relatives à l’octroi d’une telle autorisation »^[9].

Les conditions de fond et de procédure inscrites dans le droit primaire sont relatives au domaine, à l’objectif, ainsi qu’aux circonstances politiques de la création de la coopération renforcée. Tout d’abord, la coopération renforcée ne peut être autorisée que dans un champ de compétence non-exclusive de l’Union européenne. Elle doit ensuite se donner pour finalité la réalisation d’un objectif de l’Union et le renforcement du processus d’intégration. Une décision autorisant la création d’une coopération renforcée ne peut enfin être adoptée qu’en dernier ressort. Il est nécessaire que l’objectif ne puisse pas être atteint en un délai raisonnable par l’Union dans son ensemble, et qu’au moins neufs Etats membres y participent, pour que l’autorisation soit régulièrement édictée. Cette conditionnalité, dite du dernier ressort, est jugée satisfaite par la Cour qui remarque, sans pourtant y être appelée par l’Etat requérant, qu’« [a]près trois réunions du Conseil de l’Union européenne qui se sont tenues les 22 et 29 juin ainsi que le 10 juillet 2012, il est devenu manifeste que le principe d’un système commun de taxe sur les transactions financières […] ne pourrait pas bénéficier d’un soutien unanime au sein du Conseil dans un avenir prévisible et, partant, que l’objectif consistant à adopter un tel système commun ne pourrait pas être atteint dans un délai raisonnable par l’Union européenne dans son ensemble »^[10]. Il est en effet apparu que l’unanimité, requise en matière fiscale, ne pourrait être atteinte eu égard à l’opposition ferme et constante du Royaume-Uni et du Luxembourg.

L’application de ces principes, relatifs aux moyens d’illégalité utilement invocables dans une action formée à l’encontre d’une autorisation de création d’une coopération renforcée, a conduit au rejet de la requête formée par le Royaume-Uni de Grande Bretagne.

II. Rejet des moyens d’illégalité soulevés par la Grande Bretagne

Les moyens d’illégalité soulevés par le Royaume-Uni contre l’autorisation de création de la coopération renforcée ne sont pas examinés au fond par la Cour qui les tient pour mal fondés, dans la mesure où ils portent sur ses conditions de mise en œuvre. La juridiction de l’Union affirme ainsi que le contrôle opéré à l’occasion d’une action en contestation de la légalité d’une autorisation de création d’une coopération renforcée « ne saurait se confondre avec celui qui est susceptible d’être exercé, dans le cadre d’un recours en annulation ultérieur, à l’égard d’un acte adopté au titre de la mise en œuvre de la coopération renforcée autorisée »^[11]. De sorte que les moyens d’illégalité invoqués par la partie requérante, relatifs aux effets extraterritoriaux de la taxe sur les transactions financières et aux coûts de fonctionnement de la coopération renforcée imputés aux Etats membres non participants sont écartés par la Cour.

La Commission européenne a défini le champ d’application spatial et personnel de la taxe sur les transactions financières dans une proposition de directive du 14 février 2013^[12]. Les principes du lieu d’émission et de la contrepartie sont désignés comme étant les critères permettant d’identifier les transactions financières susceptibles d’être assujetties à la nouvelle taxe. L’article 3 de la proposition de 2013 dessine les contours du principe de la contrepartie, disposant ainsi que « [l]a présente directive s’applique à toute transaction financière dès lors qu’au moins une des parties à la transaction est établie sur le territoire d’un État membre participant et qu’un établissement financier établi sur le territoire d’un État membre participant est partie à la transaction, pour son propre compte ou pour le compte d’un tiers, ou agit au nom d’une partie à la transaction ». Dès lors qu’une des parties à une transaction financière a un lien de rattachement avec l’un des Etats membres participants, cette transaction est donc assujettie à la TTF, sans considération pour la nationalité de l’autre partie à cette opération. Le principe du lieu d’émission, inscrit à l’article 4 de la proposition de 2013, permet d’imposer les instruments financiers émis dans les onze états membres participants quand ils y sont négociés, et ce, même si les parties à la transaction n’ont pas la nationalité de ces Etats^[13]. En creux, il ressort de ces principes qu’une transaction financière, à laquelle est partie un établissement ou une personne non ressortissante d’un Etat membre participant, peut être assujettie à la taxe sur les transactions financières.

D’une part, le Royaume-Uni considérait qu’ainsi circonscrit, le champ d’application spatial de la coopération renforcée porterait atteinte à ses compétences. Elle considère que la taxe instituée s’imposerait irrégulièrement à des établissements, à des personnes ou à des opérations localisés sur le territoire d’États membres non-participants. Or le droit international coutumier subordonnerait selon la partie requérante les effets extraterritoriaux d’une règlementation à l’existence d’un élément de rattachement suffisamment étroit entre les faits ou les sujets en cause et l’État qui exerce sa compétence à leur égard. Et aucune règle internationale de compétence fiscale ne serait de nature à créer un tel lien de rattachement entre la coopération renforcée et les assujettis ressortissants d’un Etat membre non participant, de sorte que les effets extraterritoriaux de la taxe seraient internationalement illicites.

La Cour de justice évite de se prononcer sur cette délicate question de la licéité des effets extraterritoriaux des mesures d’imposition portant sur des opérations financières transnationales, en jugeant que « la décision attaquée vise à autoriser onze États membres à instaurer entre eux une coopération renforcée aux fins de l’établissement d’un système commun de TTF dans le respect des dispositions pertinentes des traités. Les principes d’imposition contestés par le Royaume-Uni ne sont, en revanche, aucunement des éléments constitutifs de cette décision. En effet, d’une part, le “principe de la contrepartie” correspond à un élément de la proposition de 2011 mentionnée au considérant 6 de ladite décision. D’autre part, le “principe du lieu d’émission” a été inscrit pour la première fois dans la proposition de 2013 »^[14]. Les principes de la contrepartie et du lieu d’émission, qui sont contestés par le Royaume-Uni, sont inscrits dans des actes relatifs aux conditions de mise en œuvre de la taxe dont la création est autorisée par la décision attaquée, et non dans l’autorisation elle-même. Pour cette raison, ce moyen est mal fondé. La position de la Commission sur la question de la conformité du principe de la contrepartie avec les règles internationales régissant la compétence fiscale extraterritoriale des Etats est toutefois d’ores et déjà connue. Une note technique rédigée par ses services indique en effet que la compétence fiscale extraterritoriale d’un Etat est établie dès lors qu’il existe un lien de rattachement entre cet Etat et la personne ou la transaction visée^[15]. Selon cette note, un tel lien de rattachement est tissé entre l’opérateur économique ayant son siège hors du territoire de la coopération renforcée et un Etat membre participant, dès lors que l’opérateur opère une transaction avec un opérateur établi dans l’un de ces Etats, ou sur le territoire de la coopération renforcée. Cet argumentaire sera vraisemblablement étayé à la faveur du recours en annulation qui devrait être formé par le Royaume-Uni à l’encontre de la directive mettant en œuvre la coopération renforcée dans le domaine de la taxe sur les transactions financières.

D’autre part, la partie requérante allègue que les directives européennes relatives au recouvrement de l’impôt^[16] n’autoriseraient pas les États membres non-participants à réclamer le remboursement des coûts d’assistance mutuelle et de coopération administrative liés à l’application de ces directives à la future taxe sur les transactions financières. Cette situation serait contraire aux prescriptions de l’article 332 TFUE qui exige que « [l]es dépenses résultant de la mise en œuvre d’une coopération renforcée, autres que les coûts administratifs occasionnés pour les institutions, [soient] à la charge des États membres qui y participent ». Or, les principes d’imposition dont procèdent les coûts relatifs au fonctionnement de la coopération renforcée contestés par le Royaume-Uni ne sont pas contenus dans l’acte autorisant la création de la Coopération renforcée. Par conséquent, le second moyen d’illégalité souffre du même vice que le premier. La Cour de justice relève encore une fois que l’incidence du fonctionnement de la coopération renforcée sur les coûts administratifs des Etats membres non participants « est tributaire de l’adoption du “principe de la contrepartie” et du “principe du lieu d’émission”, lesquels ne sont toutefois pas des éléments constitutifs de la décision attaquée »^[17]. Le moyen d’illégalité tenant à la non-conformité de l’autorisation de création d’une coopération renforcée dans le domaine de la taxe sur les transactions financières à l’article 332 TFUE est conséquemment écarté. Ces moyens d’illégalité soulevés par le Royaume-Uni devraient selon toute probabilité être à nouveau portées à la connaissance de la Cour à la faveur d’un nouveau recours en annulation formé par le Royaume-Uni, initié cette fois à l’encontre de la future directive du Conseil mettant en œuvre la coopération renforcée dans le domaine de la taxe sur les transactions financières. Il lui appartiendra alors de se prononcer au fond sur la légalité des effets extraterritoriaux, et des coûts de cette taxe imputés aux Etats membres participants.

L’arrêt Royaume-Uni contre Conseil offre son brevet de validité à l’autorisation de création d’une coopération renforcée dans le domaine de la taxe sur les transactions financières, mais les objections les plus sérieuses à la validité juridique de sa réalisation n’ont pas encore été examinées par la Cour. Les travaux de la façade de la nativité de la Sagrada familia ont débuté en 1891 ; 123 ans après, la cathédrale n’est pas achevée. Une fois autorisée, la réalisation d’un projet audacieux se heurte bien souvent à des obstacles pratiques prenant la mesure de son ambition. Et les promoteurs de la taxe sur les transactions financières devront compter parmi ceux-ci l’opposition farouche de nombreux grands acteurs institutionnels et économiques européens. Le travail à acccomplir reste donc de grande ampleur, et ce d’autant plus, qu’eu égard à l’urgence d’abonder le budget de l’Union, ils ne peuvent clamer, comme se plaisait à le faire Gaudi à propos de sa cathédrale : « mon client n’est pas pressé ».

Notes de bas de page

• CJUE, 30 avril 2014, Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord contre Conseil de l’Union européenne, C-209/13.
• Le projet initial, déposé par la Commission en septembre 2011, proposait de taxer toutes les transactions financières à raison de 0,1 % sur les actions et obligations et de 0,01 % sur les produits dérivés. Il s’agissait donc d’une taxe à taux limité, mais imposée à une assiette très large.
• Le principe de cette technique consiste à utiliser des algorithmes mathématiques sur des ordinateurs afin de détecter, puis d’exploiter les micromouvements de marché sur une échelle de temps de l’ordre du centième de seconde. Des ordres de transactions sont alors exécutés à haute fréquence pour tirer profit de très faibles écarts de prix sur certaines valeurs ou de baisses de valeurs passagères survenant sur les systèmes d’échanges de titres.
• Le ministre des finances allemand Wolfgang Schäuble a ainsi reconnu en marge du Conseil des ministres de Finances qui s’est tenu à Bruxelles le 5 mai 2013 que « Les possibilités, les intérêts, la situation de chacun des pays participants sont si différents que, dans un premier temps, nous ne pourrons instaurer qu’une taxation limitée aux actions et à quelques dérivés d’action », (propos rapportés par « Les échos, », 6 mai 2014).
• Les Etats membres participants à la coopération renforcée dans le domaine de la taxe sur les transactions financières sont la Belgique, l’Allemagne, l’Estonie, la Grèce, l’Espagne, la France, l’Italie, l’Autriche, le Portugal, la Slovénie et la Slovaquie. L’absence du Royaume-Uni est bien entendu à relever, dans la mesure où il s’agit de la première place financière d’Europe.
• La Commission observait ainsi en 2009 que les produits dérivés ont « contribué à la crise financière en autorisant des niveaux de levier élevés et en créant des interconnexions entre les acteurs des marchés, un fait qui était passé inaperçu du fait du peu de transparence de marchés où l'essentiel des transactions est réalisé de gré à gré » : Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen, au Comité des régions et à la Banque centrale européenne - Mener des actions en faveur de marchés de produits dérivés efficaces, sûrs et solides, 20 octobre 2009, COM/2009/0563 final.
• CJUE, 30 avril 2014, Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord, C-209/13.
• Décision 2013/52/UE du Conseil, du 22 janvier 2013, autorisant une coopération renforcée dans le domaine de la taxe sur les transactions financières, JO L 22, p. 11.
• Arrêt commenté pt. 33.
• Arrêt commenté, pt. 5.
• Arrêt commenté, pt. 34.
• Proposition de directive du Conseil mettant en œuvre la coopération renforcée dans le domaine de la taxe sur les transactions financières, 14 février 2013, non publiée.
• L’article 4, paragraphe 1, sous g) dispose qu’un établissement financier est réputé établi dans l’un des Etats membres participants lorsqu’« il est partie, pour son propre compte ou pour le compte d’un tiers, à une transaction financière portant sur un des instruments financiers visés à l’annexe I, section C, de la directive 2004/39/CE ou un produit structuré émis sur le territoire de cet État membre, à l’exception des instruments visés aux points 4) à 10) de ladite section qui ne sont pas négociés sur une plateforme organisée, ou il agit au nom d’une partie à une telle transaction » : Proposition de directive du Conseil mettant en œuvre la coopération renforcée dans le domaine de la taxe sur les transactions financières, 14 février 2013, non publiée.
• Arrêt commenté, pt. 36.
• La note technique soutient in extenso que « The sole relevant criterion for the determination of tax jurisdiction is the connection between a State and the person or transaction it wishes to tax: there must be either a personal or an objective "nexus" between the tax payer and the State concerned. Public international law does not preclude a State from exercising tax jurisdiction simply because another State may be thought to have a "more relevant interest" to tax the same person or transaction. », (« légalité du “principe de contrepartie” et la proposition  de taxe sur les transactions financières », note technique de la Commission, disponible à l’adresse qui suit :http://ec.europa.eu/taxation_customs/resources/documents/taxation/other_taxes/financial_sector/ legal_aspects_proposal.pdf).
• Directive 2010/24/UE du Conseil, du 16 mars 2010, concernant l’assistance mutuelle en matière de recouvrement des créances relatives aux taxes, impôts, droits et autres mesures,JO L 84, p. 1 ; Directive 2011/16/UE du Conseil, du 15 février 2011, relative à la coopération administrative dans le domaine fiscal et abrogeant la directive 77/799/CEE, JO L 64, p. 1.
• Arrêt commenté, pt. 39.