L’enfer serait-il pavé de bonnes intentions ? Lorsque la Convention sur l’avenir de l’Europe rédigea les articles I-34 à I-36 du Traité établissant une Constitution pour l’Europe, devenus les articles 289^[1], 290^[2] et 291^[3] TFUE, il s’agissait pour ses membres de clarifier la distinction alors peu praticable entre « actes de base » et « actes d’exécution » issus de la jurisprudence Köster^[4], au moyen d’un critère désormais simple – la procédure utilisée pour adopter l’acte. Cependant, en ajoutant, entre la « législation » (article 289) et « l’exécution » (article 291) la catégorie intermédiaire de « législation déléguée » (article 290), ils ont également planté les graines d’un nouveau contentieux. Ces graines ont germé dans la présente affaire, dont l’importance a justifié la réunion de la grande chambre.

En l’espèce, la Commission a formé un recours en annulation contre une disposition du règlement (UE) n° 528/2012 du Parlement européen et du Conseil, du 22 mai 2012, concernant la mise à disposition sur le marché et l’utilisation des produits biocides^[5] lui confiant un « simple » pouvoir d’exécution de ce règlement, alors qu’elle estimait que les pouvoirs qui lui avaient été confiés relevaient de la législation déléguée. Elle estimait en effet que le pouvoir qui lui était confié allait au-delà de la simple exécution, mais impliquait l’adoption de mesures complémentaires – de compléter donc l’acte législatif de base, conformément à l’article 290.

Le choix entre l’article 290 et l’article 291 est loin d’être sans conséquences. Dans le cadre de la législation déléguée, les pouvoirs de la Commission sont sensiblement plus larges puisqu’elle peut compléter ou modifier certains éléments non essentiels de l’acte législatif – ce qui la fait participer, de manière marginale mais notable, à la fonction législative. En contrepartie, la Commission fait l’objet d’une surveillance par l’ensemble des auteurs de l’acte législatif, c’est-à-dire le Conseil et le Parlement européen. La nature de cette surveillance dépend des termes de chaque acte législatif, mais l’article 290 TFUE donne deux exemples de mesures que peuvent prendre ces deux institutions, à savoir révoquer la délégation ou encore opposer un veto à l’acte de la Commission. L’article 291 lui ne prévoit qu’une surveillance de la Commission par les Etats membres, dans le cadre de la fameuse « comitologie » désormais réglementée par le règlement 182/2011^[6]. Où l’on voit l’intérêt du Parlement européen à « pousser » lui aussi en faveur de la délégation plutôt que de l’exécution, qui ne lui donne aucun pouvoir de suivi.

Face à cette question, la Cour de justice fait essentiellement le choix d’un self-restraint de principe. Elle estime en effet (§ 40) que « le législateur de l’Union dispose d’un pouvoir d’appréciation lorsqu’il décide d’attribuer à la Commission un pouvoir délégué en vertu de l’article 290, paragraphe 1, TFUE ou un pouvoir d’exécution en vertu de l’article 291, paragraphe 2, TFUE. Dès lors, le contrôle juridictionnel se limite aux erreurs manifestes d’appréciation » commises par le législateur.

Ce self-restraint se justifie probablement par le fait que, du strict point de vue fonctionnel, il n’y a guère de différence entre l’acte délégué et l’acte d’exécution. Les deux participent en effet essentiellement de la fonction d’exécution, au sens large. D’ailleurs, comme le résume la Cour de justice au paragraphe 36 de l’arrêt, « avant l’entrée en vigueur du traité de Lisbonne, l’expression «compétences d’exécution» contenue à l’article 202, troisième tiret, CE recouvrait la compétence pour mettre en œuvre, au niveau de l’Union, un acte législatif de cette dernière ou certaines de ses dispositions, d’une part, ainsi que, dans certaines circonstances, la compétence pour adopter des actes normatifs qui complètent ou modifient des éléments non essentiels d’un acte législatif, d’autre part. La Convention européenne a proposé une distinction entre ces deux types de compétence, qui apparaît aux articles I-35 et I-36 du projet de traité établissant une Constitution pour l’Europe. Cette modification a finalement été reprise dans le traité de Lisbonne aux articles 290 TFUE et 291 TFUE ». A titre de comparaison avec le droit administratif français, on peut également relever que le Conseil d’Etat admet que l’exécution puisse impliquer une modification partielle de l’acte exécuté : ainsi un règlement d’exécution d’une loi sur l’organisation des élections présidentielles et législatives peut-il étendre l’application de certaines des dispositions de ladite loi aux opérations référendaires^[7].

Néanmoins, ce self-restraint de principe semble quelque peu démenti par l’analyse opérée par la Cour en l’espèce, et qui tranche assez nettement avec l’utilisation, par le Conseil d’Etat français, de la théorie de l’erreur manifeste d’appréciation. Reprenant chacun des arguments opposés par la Commission, la Cour examine de façon relativement circonstanciée, en prenant en compte l’intention du législateur et le contexte plus général de l’acte, le point de savoir si les imprécisions textuelles de l’acte législatif impliquaient une précision à apporter par la Commission ou résultaient simplement des limites inhérentes à l’exercice de la fonction législative. La Cour tranche, pour l’ensemble des arguments, dans le sens de la deuxième solution, et en déduit que l’acte législatif en question était aussi complet que possible, de sorte que le recours à l’exécution plutôt qu’à la délégation n’était pas entaché d’erreur manifeste.

Il n’en reste pas moins que la conclusion de la Cour laisse apparaître, à nouveau, la grande proximité fonctionnelle entre les deux actes : « il ressort de ce qui précède que le législateur de l’Union a pu raisonnablement considérer que l’article 80, paragraphe 1, du règlement n° 528/2012 confère à la Commission le pouvoir non pas de compléter des éléments non essentiels de cet acte législatif, mais de préciser le contenu normatif de celui-ci, conformément à l’article 291, paragraphe 2, TFUE » (§ 52). La frontière sémantique entre « compléter » et « préciser le contenu normatif » semble terriblement mince, alors même qu’elle constitue la clé de répartition entre l’article 290 et 291.

Au final, le choix entre délégation et exécution est laissé principalement aux institutions, ce qui, au regard du régime général concernant le choix de la base juridique, n’est pas sans surprendre. La Cour n’effectue en la matière qu’un contrôle certes exhaustif (portant sur l’ensemble des arguments soulevés) mais minimum (quant à leur pertinence). Par conséquent, et sauf « erreur manifeste » donc, le choix entre les deux procédures résultera essentiellement de considérations politiques, ainsi que du rapport de force entre les institutions qui peuvent chacune voir leur intérêt dans l’une ou l’autre de ces procédures.

Notes de bas de page

• Art. 289 TFUE : « 1. La procédure législative ordinaire consiste en l'adoption d'un règlement, d'une directive ou d'une décision conjointement par le Parlement européen et le Conseil, sur proposition de la Commission. Cette procédure est définie à l'article 294.
  2. Dans les cas spécifiques prévus par les traités, l'adoption d'un règlement, d'une directive ou d'une décision par le Parlement européen avec la participation du Conseil ou par celui-ci avec la participation du Parlement européen constitue une procédure législative spéciale.
  3. Les actes juridiques adoptés par procédure législative constituent des actes législatifs.
  4. Dans les cas spécifiques prévus par les traités, les actes législatifs peuvent être adoptés sur initiative d'un groupe d'États membres ou du Parlement européen, sur recommandation de la Banque centrale européenne ou sur demande de la Cour de justice ou de la Banque européenne d'investissement ».
• Art. 290 TFUE : « 1. Un acte législatif peut déléguer à la Commission le pouvoir d'adopter des actes non législatifs de portée générale qui complètent ou modifient certains éléments non essentiels de l'acte législatif.
  Les actes législatifs délimitent explicitement les objectifs, le contenu, la portée et la durée de la délégation de pouvoir. Les éléments essentiels d'un domaine sont réservés à l'acte législatif et ne peuvent donc pas faire l'objet d'une délégation de pouvoir.
  2. Les actes législatifs fixent explicitement les conditions auxquelles la délégation est soumise, qui peuvent être les suivantes:
  a) le Parlement européen ou le Conseil peut décider de révoquer la délégation;
  b) l'acte délégué ne peut entrer en vigueur que si, dans le délai fixé par l'acte législatif, le Parlement européen ou le Conseil n'exprime pas d'objections.
  Aux fins des points a) et b), le Parlement européen statue à la majorité des membres qui le composent et le Conseil statue à la majorité qualifiée.
  3. L'adjectif "délégué" ou "déléguée" est inséré dans l'intitulé des actes délégués ».
• Art. 291 TFUE : « 1. Les États membres prennent toutes les mesures de droit interne nécessaires pour la mise en œuvre des actes juridiquement contraignants de l'Union.
  2. Lorsque des conditions uniformes d'exécution des actes juridiquement contraignants de l'Union sont nécessaires, ces actes confèrent des compétences d'exécution à la Commission ou, dans des cas spécifiques dûment justifiés et dans les cas prévus aux articles 24 et 26 du traité sur l'Union européenne, au Conseil.
  3. Aux fins du paragraphe 2, le Parlement européen et le Conseil, statuant par voie de règlements conformément à la procédure législative ordinaire, établissent au préalable les règles et principes généraux relatifs aux modalités de contrôle par les États membres de l'exercice des compétences d'exécution par la Commission.
  4. Le mot "d'exécution" est inséré dans l'intitulé des actes d'exécution ».
• CJCE, 17 décembre 1970, Einfuhr- und Vorratsstelle für Getreide und Futtermittel c. Köster, aff. 25/70.
• JO L 167, p. 1.
• Règlement (UE) no 182/2011 du Parlement Européen et du Conseil du 16 février 2011 établissant les règles et principes généraux relatifs aux modalités de contrôle par les États membres de l’exercice des compétences d’exécution par la Commission, JO L 55 du 28/02/2011, p. 13.
• CE, Ass., 10 sept. 1992, Meyet, Rec., p. 327, concl. Kessler.