Si les faits de l’arrêt Ehrmann AG sont particulièrement simples, cette simplicité ne s’étend pas aux dispositions que la Cour de justice de l’Union européenne est amenée à interpréter sur renvoi préjudiciel.

A l’origine de ce renvoi se trouve l’apposition du slogan « Aussi important que le verre de lait quotidien », au cours de l’année 2010, sur des pots de fromage blanc aux fruits vendus par la société Ehrmann AG. Ce slogan est fondé sur la teneur en calcium du fromage, qui est équivalente à celle du lait de vache. La Wettbewerbszentrale considère que ce slogan correspond, notamment, à une violation du règlement (CE) n° 1924/2006 du Parlement européen et du Conseil du 20 décembre 2006 concernant les allégations nutritionnelles et de santé portant sur les denrées alimentaires  tel que modifié par le règlement (UE) n° 116/2010 de la Commission, du 9 février 2010^[1]. Le jugement d’appel ayant fait droit au recours en cessation et en remboursement introduit par la  Wettbewerbszentrale, la société Ehrmann AG introduit un recours en révision devant la Cour fédérale de justice. Cette dernière considère alors que le slogan correspond à une allégation de santé dont l’utilisation est encadrée par le règlement n°1924/2006 précité. Toute la difficulté de l’affaire réside dans la détermination de l’application dans le temps des dispositions pertinentes. Ainsi, même si cet exercice peut sembler assez peu stimulant, il convient d’étudier lesdites dispositions afin de comprendre la difficulté temporelle qu’elles soulèvent.

Tout d’abord, est concerné l’article 10 du règlement n°1924/2006. Ses deux premiers paragraphes conditionnent la légalité de l’usage d’allégations de santé. Le rapport entre les deux conditions alors énoncées ne cessant d’être étudié au cours de l’arrêt, il conviendra de les garder à l’esprit. En son paragraphe 1, l’article 10 pose un principe d’interdiction des allégations de santé. Il n’admet leur utilisation que par exception, si, notamment, elles « figurent sur les listes d’allégations autorisées visées aux articles 13 et 14 ». Le deuxième paragraphe ajoute que ces allégations ne pourront être utilisées que s’il est fait mention, à leurs côtés, de certaines mentions obligatoires.

Ensuite, l’article 13, qui s’applique aux « allégations de santé autres que celles faisant référence à la réduction du risque de maladie ainsi qu’au développement et à la santé infantiles » les admet lorsqu’elles relèvent de trois catégories précises. Cet article admet donc les allégations qui décrivent ou mentionnent :

« a) le rôle d’un nutriment ou d’une autre substance dans la croissance, dans le développement et dans les fonctions de l’organisme; ou

b) les fonctions psychologiques et comportementales; ou

c) sans préjudice de la directive 96/8/CE, l’amaigrissement, le contrôle du poids, la réduction de la sensation de faim, l’accentuation de la sensation de satiété ou la réduction de la valeur énergétique du régime alimentaire ».

Cependant, dans l’attente de l’adoption par la Commission de la liste des allégations de santé autorisées, laquelle devait intervenir « au plus tard le 31 janvier 2010 »^[2], les exploitants du secteur alimentaire sont autorisés à en mentionner sur l’emballage de leurs produits. En effet, « les allégations de santé visées à l’article 13, paragraphe 1, point a)^[3], peuvent être faites à compter de la date d’entrée en vigueur du présent règlement et jusqu’à l’adoption de la liste visée à l’article 13, paragraphe 3, sous la responsabilité des exploitants du secteur alimentaire, à condition qu’elles soient conformes au présent règlement et aux dispositions nationales existantes qui leur sont applicables (…)»^[4]. Le règlement précise qu’il entre en vigueur le vingtième jour suivant celui de sa publication au Journal officiel de l’Union européenne, soit le 19 janvier 2007^[5].

Autrement dit, par la mesure transitoire, le principe d’interdiction posé par l’article 10, paragraphe 1, est suspendu à compter du 19 janvier 2007 et  jusqu’à l’adoption des listes, pour les allégations de santé relatant « le rôle d’un nutriment ou d’une autre substance dans la croissance, dans le développement et dans les fonctions de l’organisme » à condition qu’elles respectent les autres obligations prévues par le règlement étudié.

En l’espèce, la société Ehrmann AG est soupçonnée de ne pas avoir affiché, en violation du règlement étudié, les mentions obligatoires dès lors qu’une allégation de santé est utilisée. L’article 10, paragraphe 2, qui prévoit cette obligation, est-il applicable alors même que les listes prévoyant les allégations de santé autorisées n’ont toujours pas été adoptées à la date des faits ? Telle est la question posée à la Cour de justice.

De prime abord, la solution développée par la Cour semble complète et bien argumentée. Sans grande difficulté, elle constate que « les conditions visées à l’article 10, paragraphe 2, du règlement n° 1924/2006 viennent immédiatement après l’énoncé des conditions prévues à l’article 10, paragraphe 1, de ce règlement pour qu’une allégation de santé ne soit pas interdite » et conclut donc que, « selon une interprétation systématique » du règlement, les deux conditions (être présente sur les listes – article 10, paragraphe 1 – et être associée à des mentions obligatoires – article 10, paragraphe 2)  doivent être cumulativement respectées pour qu’une allégation de santé soit régulièrement utilisée (pt. 30). Or, la Cour de justice considère que, pendant la période transitoire, l’article 10, paragraphe 1, doit être « lu en combinaison » avec le régime transitoire prévu (pt. 37).  Autrement dit, entre le 19 janvier 2007 et jusqu’à l’adoption des listes, les deux obligations étudiées restent cumulatives, la première étant simplement remplacée par le régime transitoire. Concrètement, le principe d’interdiction des allégations de santé laisse place à un principe d’autorisation mais cela n’atteint pas l’applicabilité de l’article 10, paragraphe 2 : si les allégations de santé sont, par principe, autorisées, cette autorisation reste conditionnée par l’inscription de certaines mentions obligatoires à côté des allégations (pt. 37).

La Cour se montre alors particulièrement soucieuse de conforter son raisonnement par une série d’autres arguments : il n’est contredit par aucun autre article conditionnant l’application de l’article 10, paragraphe 2, par l’adoption des listes (pt. 39), il garantit le fonctionnement efficace du marché intérieur tout en assurant un niveau élevé de protection du consommateur (pts. 40 et s.) et il n’est pas défavorable aux exploitants puisqu’ils sont tenus, même pendant la période transitoire, d’avoir à leur disposition les informations qui doivent être obligatoirement apposées au titre de l’article 10, paragraphe 2 (pts. 42 et s.).  La Cour de justice conclut donc justement à l’applicabilité ratione temporis de l’article 10, paragraphe 2, en dépit du défaut d’adoption des listes des allégations de santé autorisées (pt. 44).

Si ce raisonnement est logique et s’assoit sur une argumentation fournie, certaines précisions doivent, et auraient dû, être faites.

Tout d’abord, quant à l’applicabilité ratione temporis de l’article 10, paragraphe 2, l’argumentation de la Cour de justice pourrait faire naître une certaine confusion chez le lecteur et, surtout, le juge national. La Cour affirme que cet article est applicable - malgré l’absence de listes relatives aux allégations de santé autorisées aux moments des faits - car une mesure transitoire prévoit un régime spécifique dans l’attente de l’adoption de ces listes^[6]. Cette solution suggère, qu’a contrario, en l’absence d’une telle mesure transitoire ou face à une allégation de santé ne bénéficiant pas de la mesure transitoire^[7], l’article 10, paragraphe 2, n’aurait pas été applicable ratione temporis. Or, tel ne nous semble pas être le cas. En une telle hypothèse, le paragraphe 2 aurait été applicable, mais inutile, l’illégalité de l’allégation de santé pouvant être constatée par la seule violation du paragraphe 1. En effet, en raison du caractère cumulatif des deux obligations (figurer sur les listes et être associée à des mentions obligatoires), l’absence de listes aurait suffi, à elle seule, à rendre illégal tout usage d’une allégation de santé et ce, indépendamment de l’ajout des mentions obligatoires. Un indice de cette solution est d’ailleurs donné par la Cour de justice qui affirme que « ni l’article 10, ni l’article 28, paragraphe 5, ni aucune autre disposition du règlement n° 1924/2006 ne prévoit que l’article 10, paragraphe 2, de ce règlement s’applique uniquement à la suite de l’adoption des listes d’allégations autorisées visée à l’article 13 dudit règlement » (pt. 39). L’article 10, paragraphe 2, est donc applicable ratione temporis, indépendamment de l’adoption des listes et du jeu de la période transitoire. La Cour de justice aurait dû donner plus d’importance à cette précision dans la mesure où la mesure transitoire ne vaut que pour certaines allégations de santé. Or, si la juridiction nationale est convaincue que le slogan correspond à une allégation de santé, elle ne semble pas s’être prononcée sur la catégorie de cette allégation. La Cour de justice fait justement reposer cette qualification sur la juridiction nationale (pt. 36) mais elle aurait pu lui indiquer la solution adaptée^[8] dans l’hypothèse où l’allégation de santé ne relève pas de la catégorie visée par la mesure transitoire afin d’éviter une nouvelle question préjudicielle dans cette éventualité^[9].

A titre subsidiaire, il convient de faire une précision à l’égard de l’article 10, paragraphe 3, du règlement. Il s’agit alors de démontrer que le raisonnement développé par l’avocat général WATHELET à l’égard de cet article est en contradiction avec le reste de ses conclusions et de la solution finalement retenue par la Cour de justice. L’étude de l’article 10, paragraphe 3, est justifiée par un doute exprimé par la Commission, cette dernière considérant qu’il s’agit peut-être de la disposition applicable au slogan contesté. Cet article précise qu’« [i]l ne peut être fait référence aux effets bénéfiques généraux (…) que si une telle référence est accompagnée d’une allégation de santé spécifique figurant sur les listes visées à l’article 13 ou 14. » La Cour de justice refuse visiblement de se prononcer sur ce problème et le laisse entier pour la juridiction nationale^[10]. A l’inverse, l’avocat général considère que si l’article 10, paragraphe 3, était la disposition pertinente « le slogan se révélerait contraire au règlement n° 1924/2006 dans la mesure où [cet] article (…) exige que les listes prévues aux articles 13 et 14 aient été publiées, ce qui n’était pas le cas au moment des faits litigieux. »^[11] Or, si cette solution s’impose dans la majorité des situations, tel ne sera pas le cas si l’allégation de santé qui accompagne la référence aux effets bénéfiques généraux relève de la catégorie visée par la mesure transitoire précédemment étudiée. Il faut alors transposer la solution donnée à l’égard du deuxième paragraphe de l’article 10 à son troisième paragraphe. Dans cette hypothèse et pendant la période transitoire, l’usage de la première catégorie d’allégations de santé est, par principe admis sans que l’allégation n’ait à figurer sur une liste^[12]. Ainsi, il pourra régulièrement être fait mention des effets bénéfiques généraux s’ils sont associés à une allégation de santé décrivant « le rôle d’un nutriment ou d’une autre substance dans la croissance, dans le développement et dans les fonctions de l’organisme ». Cette solution nous semble devoir être retenue puisque si l’obligation qu’une allégation de santé soit prévue dans une liste est à interpréter à l’aune de la mesure transitoire pour l’article 10, paragraphe 2, il ne saurait en aller autrement pour l’article 10, paragraphe 3.

A l’issue de ces quelques précisions, une seule véritable critique semble devoir être faite. Elle n’en demeure pas moins importante en ce qu’elle constate que le caractère transitoire de la mesure transitoire est remis en cause par la Cour de justice. Comme il a été dit plus haut, la mesure transitoire est conditionnée ratione materiae puisqu’elle ne concerne que certaines allégations de santé. Mais elle est aussi, et surtout, conditionnée ratione temporis : elle ne joue qu’ « à compter de la date d’entrée en vigueur du présent règlement et jusqu’à l’adoption de la liste visée à l’article 13, paragraphe 3 ». Cet article 13, paragraphe 3, donnait à la Commission un délai pour adopter les listes requises. Ce délai a pris fin le 31 janvier 2010. Les faits s’étant déroulés au cours de l’année 2010, il faut en déduire qu’ils se sont produits, au moins pour partie, après l’échéance du délai. Or, il semble logique de considérer que, par ce renvoi, la mesure transitoire prévoit, implicitement, son terme : le 31 janvier 2010. Il conviendrait donc de considérer que, quand bien même l’allégation en cause relèverait de la catégorie visée par la mesure transitoire, cette dernière n’est plus applicable depuis le 31 janvier 2010. Il est assez surprenant que ce problème n’ait été soulevé à aucun moment. D’autant plus surprenant que l’inapplicabilité de la mesure transitoire emporte des conséquences importantes : depuis le 31 janvier 2010 et à la date des fait, tout usage d’allégations de santé devrait être considéré comme violant le droit de l’Union, faute de pouvoir respecter la première condition : celle d’utiliser une allégation de santé figurant sur les listes. Bien que contraignante, cette solution semble doublement justifiée. D’une part, car elle permet de se rapprocher du régime que le règlement tend à mettre définitivement en place et qui correspond au principe de l’interdiction des allégations de santé, sauf exceptions. D’autre part, car la Cour de justice a, à de nombreuses reprises, affirmé le principe de l’interprétation stricte des mesures transitoires^[13]. Or, ce principe n’est-il pas particulièrement remis en cause lorsqu’une mesure transitoire est interprétée de telle sorte qu’elle est applicable au-delà du terme prévu, même s’il n’est prévu que par renvoi à une autre disposition?

Malgré ce, si l’interprétation retenue en creux par la Cour de justice est contestable, elle n’en demeure pas moins préférable à celle retenue postérieurement aux faits de l’espèce par le législateur. En effet, si la Cour de justice ne retient pas la date du 31 janvier 2010 comme terme de la période transitoire, elle tient tout de même compte de la limite expressément énoncée par l’article 28, paragraphe 5 : celle de l’adoption de la liste des allégations de santé autorisée^[14]. Il semble donc résulter de l’arrêt qu’une fois cette liste adoptée, la mesure transitoire ne pourra plus trouver à s’appliquer. Telle ne semble pourtant pas être la voie suivie par le législateur. Ce dernier a adopté, bien tardivement, le 16 mai 2012, la liste des allégations de santé visées à l’article 13, paragraphe 3, du règlement n°1924/2006^[15]. Le nouveau règlement contient un onzième considérant particulièrement surprenant, puisqu’il précise que « les allégations dont l’Autorité n’a pas terminé l’évaluation ou celles sur lesquelles la Commission ne s’est pas encore prononcée seront publiées sur le site internet de la Commission et peuvent continuer à être utilisées conformément à l’article 28, paragraphes 5 (…), du règlement (CE) n° 1924/2006 ». Le législateur communautaire semble donc considérer que l’adoption de la liste ne marque pas un terme à la mesure transitoire étudiée. Si cette affirmation va à l’encontre des dispositions expresses de la mesure transitoire, elle semble surtout lui conférer un caractère pérenne puisqu’il n’est plus possible d’identifier le terme de la période transitoire. Si ce considérant n’a pas de portée contraignante, il est malgré tout décevant de constater que la Cour de justice n’a pas saisi l’occasion qui lui était donnée par l’affaire Ehrmann pour rappeler fermement qu’une mesure transitoire ne peut qu’être… transitoire et donc nécessairement temporaire^[16].

Notes de bas de page

• Les faits ayant eu lieu « au cours de l’année 2010 » (pt. 15), sans plus de précision, il est assez surprenant que la Cour de justice fasse application du règlement n°1924/2006, tel que modifié par le règlement n°116/2010 publié le 10 février 2010 et entré en vigueur le 2 mars 2010. En effet, il est possible qu’une partie des faits soit antérieure au règlement modificatif. Dans la mesure où la Cour de justice admet, par principe, que les faits doivent être appréciés à la lumière du droit en vigueur à l’époque où ils se sont réalisés (voir, notamment : CJCE, 14 juillet 1971, Henck c. Hauptzollamt Emmerich, aff. 12/71, Rec. p. 743, pt. 3 et s.), ces faits pourraient se prévaloir, au moins a priori, de la version antérieure du règlement n°1924/2006. Quoiqu’il en soit, le règlement n°116/2010 n’introduisant aucune modification des articles appliqués en l’espèce, cela n’emporte aucune conséquence. Mais il n’en demeure pas moins que ce manque de rigueur est regrettable.
• Article 13, paragraphe 3.
• C’est à cet égard que la citation des catégories d’allégations de santé autorisées présente une utilité puisqu’elles ne sont pas toutes concernées par la mesure transitoire.
• Article 28, paragraphe 5. Le sixième paragraphe prévoit aussi une mesure transitoire à l’égard des allégations de santé. Il est toutefois rapidement écarté par la Cour de justice qui constate, à juste titre, que ce paragraphe vise les allégations de santé utilisées avant l’entrée en vigueur du règlement n°1924/2006, ce qui n’est manifestement pas le cas dans la présente affaire (pt. 35).
• Article 29 du règlement. La Cour de justice admet sans aucune argumentation que la date du 19 janvier 2007 est, effectivement, la date d’entrée en vigueur du règlement (pts. 33 et 35). Toutefois, il convient de souligner que cet article 29 prévoit, certes, l’entrée en vigueur du règlement étudié le 19 janvier 2007, mais repousse l’applicabilité de l’intégralité de ses articles au 1^er juillet 2007. De telles dispositions, qui ne sont pas rares, sont largement critiquables puisqu’elles semblent user de la notion d’ « entrée en vigueur »  de manière incorrecte. En effet, les études doctrinales structuralistes nous semblent avoir démontré qu’il ne saurait y avoir entrée en vigueur d’une norme sans qu’elle ne soit observable par les destinataires et applicable aux faits visés. En ce sens, la date du 19 janvier 2007 ne correspondrait pas à la date d’entrée en vigueur du règlement, mais uniquement à la date de son caractère exécutoire, les autorités compétentes étant autorisées à prendre les mesures nécessaires pour permettre son application ultérieure (telles que l’adoption des textes d’application). La véritable entrée en vigueur, n’interviendrait que le 1^er juillet 2007 puisque ce n’est qu’à compter de cette date que le règlement voit son applicabilité consacrée. La question posée par la juridiction nationale, à savoir « Les obligations d’information prévues à l’article 10, paragraphe 2, du règlement n° 1924/2006 devaient-elles déjà être observées en 2010 ? », semble, sans surprise, s’intéresser à la détermination du moment où les exploitants doivent observer et appliquer la norme, ce qui tend, là encore, à retenir la date du 1^er juillet 2007 et non celle du 19 janvier 2007. D’ailleurs, l’avocat général WATHELET semble retenir la date du 1 juillet 2007 comme étant la date véritable de l’entrée en vigueur du règlement mais ce, sans explication et à l’égard de l’article 10, paragraphe 3 (pt. 65 des conclusions). Toutefois, cette question n’étant pas au cœur de l’arrêt, puisque les faits se sont produits en 2010, soit après l’entrée en vigueur du règlement, quelle que soit la date retenue, nous ne saurions y consacrer de plus longs développements. Voir, à cet égard : BACH (Louis), « Conflits de lois dans le temps », Rép. droit civil, 2006, p. 85 ; FLEURY-LE-GROS (Pierre), Contribution à l’analyse normative des conflits de lois dans le temps en droit privé interne, Paris, Dalloz, Nouvelle bibliothèque des thèses, 2005, spé. p. 23 et s. ;  HERON (Jacques), Principes du droit transitoire, Paris, Dalloz, 1996, spé. p. 25 et s. et TREMBLAY (Richard), Le début d’application de la loi, Ottawa, Bibliothèque nationale du Canada, 1996, spé. p. 110 et s.. Par ailleurs, cet arrêt ne fait que corroborer les propos de Paul TAVERNIER qui constatait dès 1976 que la présence de dispositions précises régissant l’application dans le temps d’un règlement ne rend pas inutile l’intervention de la Cour de justice, tant leur interprétation peut s’avérer délicate. Voir : TAVERNIER (Paul), « Le juge communautaire et l’application dans le temps des règlements CEE », AFDI, 1976, p. 169, spéc. p. 172.
• A noter ici que la Cour de justice inverse l’argumentation développée par la société Ehrmann AG. Pour cette société, à la lecture du point 18 de l’arrêt, la mesure transitoire elle-même est à l’origine de l’inapplicabilité de l’obligation posée par l’article 10, paragraphe 2. Autrement dit, pour la société, la mesure transitoire qui suspend l’obligation posée par l’article 10, paragraphe 1 suspend nécessairement celle posée à l’article 10, paragraphe 2. Il est dommage que la Cour de justice ne se soit pas expressément et clairement prononcée sur cette argumentation, qui tend à nier l’existence du principe de l’interprétation stricte des mesures transitoires. Comme l’énonce l’avocat général au point 93 de ses conclusions, ce principe impose de n’appliquer la mesure transitoire qu’à l’obligation expressément visée par elle : celle de prévoir des listes d’allégations de santé autorisées. Malheureusement, il ne s’agit pas là du seul point de l’arrêt où la Cour de justice semble n’accorder aucune importance au principe de l’interprétation stricte, cf. infra.
• Pour rappel, seules celles qui décrivent « le rôle d’un nutriment ou d’une autre substance dans la croissance, dans le développement et dans les fonctions de l’organisme » peuvent bénéficier de la mesure transitoire.
• A savoir, selon nous, que, dans une telle hypothèse, l’article 10, paragraphe 2, est applicable ratione temporis, mais que l’usage de l’allégation de santé est illégal faute pour cette dernière de figurer sur une liste.
• La question semble se poser dans la mesure où le slogan utilisé pourrait relever de l’article 14 du règlement étudié, qui vise les « Allégations relatives à la réduction d'un risque de maladie et allégations se rapportant au développement et à la santé infantiles ». En effet, d’une part, le calcium contenu dans le lait est largement promu pour prévenir l’ostéoporose (voir, en ce sens, les arrêts cités par l’avocat général au point 52 de ses conclusions).D’autre part, l’avocat général insiste sur le lien largement admis entre la consommation du lait et la santé des enfants (pts. 47 et s.). Or, l’article 14 ne bénéficie pas de la mesure transitoire sur laquelle la Cour de justice fonde son raisonnement.
• Elle précise simplement que sa solution ne préjuge pas « d’une application éventuelle » de l’article 10, paragraphe 3 (pt. 36).
• Point 65 des conclusions.
• Sous réserve du respect des conditions posées par la mesure transitoire. Pour rappel : « sous la responsabilité des exploitants du secteur alimentaire, à condition qu’elles soient conformes au présent règlement et aux dispositions nationales existantes qui leur sont applicables »
• Pour une affirmation récente du principe, voir, notamment : CJUE, 28 février 2012, Commission européenne c. France, aff. C-119/11, pts. 28 et 29.  L’avocat général rappelle d’ailleurs ce principe implicitement au point 79 puis explicitement au point 93 de ses conclusions.
• Voir, en ce sens, le point 33 de l’arrêt où la Cour de justice note que la période transitoire se situe « entre l’entrée en vigueur du même règlement et l’adoption de la liste visée à l’article 13 du règlement n° 1924/2006. »
• Règlement (UE) n ° 432/2012 de la Commission du 16 mai 2012 établissant une liste des allégations de santé autorisées portant sur les denrées alimentaires, autres que celles faisant référence à la réduction du risque de maladie ainsi qu’au développement et à la santé infantiles. Là encore, si elle est réputée être entrée en vigueur dès le 14 juin 2012, elle n’est applicable qu’à compter du 14 décembre 2012 (article 2).
• Voir en ce sens, EVEILLARD (Gweltaz), Les dispositions transitoires en droit public français¸ Paris, Dalloz, Nouvelle bibliothèque des thèses, 2007, spé. p. 44 et s.