Par deux arrêts rendus le 18 mars 2014, la Grande Chambre de la Cour de Justice de l’Union européenne – devant laquelle sont intervenus les gouvernement du Royaume-Uni, de l’Irlande, de l’Espagne, de la Grèce, du Portugal ainsi que le Parlement européen, le Conseil de l’Union européenne et la Commission européenne –  s’est prononcée sur le droit au congé maternité d’une femme ayant eu un enfant en recourant à une mère porteuse.

Dans la première affaire, Madame D. de nationalité anglaise a eu un enfant grâce à une convention de mère porteuse en Angleterre conformément à la loi de 2008 sur la fertilisation et l’embryologie humaine avec le sperme de son compagnon et l’ovule d’une autre femme. Dans la seconde affaire, Madame Z de nationalité irlandaise, n’ayant pas d’utérus, a eu recours à une gestation pour autrui en Californie après avoir pratiqué une insémination artificielle avec ses ovules et le sperme de son mari.

Madame D et Madame Z ont alors demandé à leur employeur de bénéficier d’un congé maternité qui leur a été refusé au motif qu’elle n’était pas enceinte ainsi que d’un congé d’adoption qui leur a également été refusé au motif qu’elle n’avait pas adopté leur enfant. L’Employment Tribunal – juridiction de renvoie anglaise – et l’Equality Tribunal – juridiction de renvoie irlandaise – ont saisi la Cour de Justice de différentes questions préjudicielles portant sur l’interprétation de la directive 92/85 concernant la mise en œuvre de mesures visant à promouvoir l’amélioration de la sécurité et de la santé des travailleuses enceintes, accouchées ou allaitantes au travail, de la directive 2006/54 relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité des chances et de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d’emploi et de travail ainsi que de la directive 2000/78 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail.

La question était en substance de savoir si une mère commanditaire ayant eu un enfant grâce à une convention de mère porteuse est en droit de bénéficier d’un congé maternité et si le refus de le lui accorder constitue une discrimination fondée sur le sexe ou sur le handicap. La Cour répond à ces trois questions par la négative en estimant d’abord que les Etats membres ne sont pas tenus d’accorder un congé maternité au titre de la directive 92/85 à une travailleuse en sa qualité de mère commanditaire ayant eu un enfant grâce à une convention de mère porteuse puis que ce refus  ne constitue pas une discrimination fondée sur le sexe au sens de la directive 2006/54 ni une discrimination fondée sur le handicap  au sens de la directive 2000/78. 

Si ce refus catégorique des juges européens d’ouvrir le droit au congé maternité à une mère commanditaire peut paraître critiquable (I), il nous semble qu’il était pourtant inévitable au regard des nombreux problèmes juridiques qu’une réponse positive aurait soulevée (II), d’autant plus que celui-ci n’est pas discriminatoire (III).

I. Un refus critiquable

Dans ses conclusions, l’avocat général Juliane Kokott avait estimé que « la situation de la mère commanditaire allaitante est bel et bien comparable à celle de la mère biologique allaitante car il existe dans les deux des risques pour la santé et des contraintes de temps particulières liées aux soins à donner à l’enfant » (§44). Elle considère en effet que « tout comme une femme qui a mis un enfant au monde elle-même, la mère commanditaire a sous sa garde un nourrisson dont elle doit assurer le bien être » (§46). Dès lors, l’argument selon lequel la maternité – et partant le droit à un congé maternité – ne pourrait pas être vue de manière détachée de la grossesse ne serait convaincre, l’exigence de protection du développement paisible de la relation mère-enfant provient de la naissance de l’enfant et non de l’accouchement de la mère. Dès lors, « l’exclusion de la mère commanditaire du champ d’application de la directive 92/85 irait en définitive au détriment des enfants qui sont nés d’une mère porteuse » (§52).

La Cour a cependant considéré que « l’objectif de la directive 92/85 est de protéger la santé de la mère de l’enfant dans la situation spécifique de vulnérabilité découlant de sa grossesse » (§35). Ainsi le congé maternité « vise à assurer d’une part la protection de la condition biologique de la femme au cours de sa grossesse ainsi qu’à la suite de celle-ci et, d’autre part, la protection des rapports particuliers de la femme à son enfant au cours de la période postérieure à la grossesse et à l’accouchement » (§34). Par une conception traditionnelle de la procréation, la Cour fait donc de l’accouchement et de la grossesse des conditions sine qua non à la protection des rapports particuliers entre la femme et son enfant. Cela ne veut bien évidemment pas dire qu’ils ne doivent pas être protégés dans le cas où ces conditions ne seraient pas remplies, mais qu’il n’appartient pas à la directive, et plus largement au droit de l’Union, de le faire.

La Cour ne suit donc pas l’avocat général Juliane Kokott lorsqu’elle conclue qu’une « mère commanditaire qui a obtenu un enfant dans le cadre d’une convention de gestation pour autrui a droit, à tout le moins, à un congé maternité après la naissance de l’enfant […] si elle prend la garde de l’enfant après sa naissance, si la gestation pour autrui est légale dans l’Etat membre en cause et si les conditions de cet Etat sont remplies, même si la mère n’allaite pas dans les faits l’enfant après sa naissance. Le congé doit à cet égard être d’au moins deux semaines et un éventuel congé de maternité pris par la mère porteuse doit par ailleurs en être déduit ». Les juges européens considèrent au contraire que « les Etats membres ne sont pas tenus d’accorder congé maternité à une travailleuse, en sa qualité de mère commanditaire ayant eu un enfant grâce à une convention de mère porteuse, y compris lorsqu’elle est susceptible d’allaiter cet enfant après la naissance ou qu’elle l’allaite effectivement ». Une solution inverse aurait en effet entrainé des conséquences juridiques néfastes et aurait ouvert la porte à des questions bien plus complexes, notamment quant aux conditions proposées par l’avocat général. Le refus de la Cour d’accorder un congé maternité aux femmes ayant eu un enfant en recourant à une mère porteuse était dés lors inévitable.

II. Un refus inévitable

Si la Cour avait accordé un tel congé en se fondant sur le fait que Madame D. allaitait son enfant après la naissance, cela aurait eu pour conséquence de priver Madame Z. dudit congé alors que celle-ci est, contrairement à Madame D., la mère biologique de l’enfant. En outre, comme le souligne Julianne Kokott, « savoir si un enfant est allaité ou alimenté au biberon dépend de circonstances que la mère ne peut influencer qu’en partie et ne saurait être le facteur déterminant pour décider si la mère prenant soin de l’enfant après sa naissance devrait se voir reconnaître ou refuser le congé de maternité » (§61).

De même, si la Cour avait accordé un tel congé en se fondant plus largement sur la protection légitime de la relation qu’entretient la mère avec son enfant, cela aurait entrainé une différence de traitement entre la situation d’une mère commanditaire est celle d’une mère adoptive ainsi qu’entre les mères et les pères dont les rapports avec leur enfant doivent également être protégés. En effet, la directive n’impose pas un droit au congé d’adoption ni un droit au congé paternité. Dès lors, comme le relève Nils Whal dans ses conclusions, « la portée de la protection ne pourrait pas être limitée de manière justifiée aux seules femmes ayant accouché mais couvrirait nécessairement aussi les mères adoptives ou même tout autre parent s’occupant à plein temps de son enfant nouveau-né » (§47).

En outre, si la Cour n’avait accordé, comme l’y enjoignait Juliane Kokott, un tel congé que lorsque le droit national de l’Etat membre en question accepte le concept de gestation pour autrui, elle aurait du renvoyer aux règles de droit international privé des Etats membres afin de « savoir comment des situations transfrontalières doivent être appréciées lorsque, par exemple, le droit de l’Etat d’origine de la mère commanditaire accepte le concept de la gestation pour autrui, ce que ne fait pas le droit applicable au lieu où est exercé l’emploi » (§66). S’il aurait été peu respectueux d’imposer aux Etats de reconnaître un congé maternité à une femme dont l’enfant est né d’une mère porteuse alors même que ledit Etat interdit le recours à une mère porteuse, un renvoi au droit national des Etats membres ne permettrait pas d’unifier l’application du droit de l’Union et aurait été le fruit de nombreuses difficultés comparables, par exemple, à celles qui se posent concernant l’application du droit de l’Union aux mariages entre personnes de même sexe. 

Enfin, la répartition du droit au congé maternité entre la mère commanditaire et la mère porteuse aurait également posé des difficultés que la Cour n’aurait pas été en mesure de résoudre. L’avocat général considère logiquement qu’ « avant la naissance, seule la mère porteuse peut avoir droit au congé maternité en tant que travailleuse enceinte. Après la naissance, la mère porteuse en tant que travailleuse accouchée et la mère commanditaire si elle assume la garde de l’enfant, ont droit au congé maternité » (§71). Toutefois, la directive « ne permet pas de déduire dans le détail dans quelle proportion chaque femme a droit au congé et comment il convient de procéder si elles ne peuvent pas parvenir à un accord sur le sujet » (§75). Outre le fait qu’une analyse économique du droit au congé maternité s’oppose à une telle solution, les juges européens n’aurait pu déterminer la répartition de ce congé dans de telles situations, laissant ainsi chaque Etat libre d’y procéder, contrairement au principe d’application uniforme du droit de l’Union.

Il semble donc bien qu’un tel refus était inévitable, d’autant plus qu’il ne constitue pas une discrimination fondée sur le sexe ou, pour la seconde affaire, sur le handicap.

III. Un refus non discriminatoire

La Cour de Justice considère très justement que le refus d’accorder un congé maternité à une mère commanditaire ne constitue pas une discrimination directe fondée sur le sexe puisqu’un « père commanditaire est traité de la même manière qu’une mère commanditaire, à savoir qu’il n’est pas non plus en droit de bénéficier d’un congé payé équivalent à un congé maternité » (§47), ni une discrimination indirecte puisqu’aucun « élément du dossier ne permet d’établir que le refus du congé en cause désavantagerait particulièrement les travailleurs féminins par rapport aux travailleurs masculins » (§49). Elle précise en outre que « la mère commanditaire ne peut faire l’objet d’un traitement moins favorable lié à sa grossesse étant donné qu’elle n’a pas été enceinte de cet enfant » (§52). En effet, « la différence de traitement dont Mme Z. se plaint n’est pas fondée sur le sexe mais sur le refus des autorités nationales d’assimiler la situation d’une mère ayant recours à une convention de mère porteuse à celle d’une femme ayant accouché ou à celle d’une mère adoptive » (§62). Or, le refus d’assimilation d’une mère commanditaire avec une mère ayant accouchée était, pour les raisons que nous venons de développer, inévitable et la comparaison entre une mère commanditaire et une mère adoptive ne relève pas des compétences de la Cour puisque la directive 2006/54 n’impose pas aux Etats membres d’accorder un congé d’adoption et « que les conditions d’application de ce congé, autres que le licenciement et la reprise du travail, ne relèvent pas du champ d’application de ladite directive » (§65). L’avocat général considère toutefois qu’il « devrait incomber à la juridiction de renvoi de vérifier, à la lumière du droit national, si l’application des règles différentes à des parents adoptifs et des parents ayant eu un enfant par le biais d’une convention de mère porteuse constitue une discrimination ».

Enfin, les juges européens considèrent que « l’incapacité d’avoir un enfant par des moyens conventionnels, en elle-même, ne constitue pas, en principe, un empêchement pour la mère commanditaire d’accéder à un emploi, de l’exercer ou d’y progresser » (§81). Partant, l’affection dont souffre Madame Z. ne constitue pas un handicap au sens de la directive 2000/78 et le refus de lui accorder un congé maternité ne peut donc pas s’analyser comme une discrimination fondée sur son prétendu handicap.

Dès lors, si comme le relève Nils Wahl, ces affaires « attestent de l’actualité de cette technique, malgré son rôle relativement marginal, et de la complexité des questions juridiques et éthiques que pose sa réglementation » (§1), la position prudente prise par les juges de l’Union sur la question du droit au congé maternité d’une mère commanditaire doit être approuvée.