1. La problématique de l'évasion fiscale vers un PTOM appartenant au Royaume-Uni des Pays Bas

Entre les Etats membres de l'Union et les Etats tiers, existe une catégorie intermédiaire constituée par les pays et territoires d'outre-mer (PTOM). Se pose inévitablement la question de l'application des grandes libertés dans les relations entre les Etats membres et les PTOM et notamment entre un Etat membre et son propre PTOM. L'enjeu est important dans la mesure où un certain nombre de ces PTOM bien connus sont des paradis fiscaux et où l'Etat membre en cause entend lutter contre l'évasion fiscale vers son propre PTOM en restreignant les mouvements de capitaux à destination de ces derniers. Au cas particulier, la cour de Luxembourg était saisie d'une question préjudicielle à l'initiative de filiales néerlandaises établies aux Pays-Bas et qui contestaient la retenue à la source pratiquée par cet Etat sur les dividendes que ces sociétés versent à la société mère établie aux Antilles néerlandaises, alors qu'un tel versement de dividendes à une société établie aux Pays-Bas ou dans un autre Etat membre est exonéré d'impôt.

La réponse de la cour a été inspirée par la réputation de paradis fiscaux reconnue à de nombreux PTOM.

2. Le régime spécifique des PTOM ni Etat tiers, ni parties d'un Etat membre

La cour de Luxembourg a d'abord rappelé le cadre juridique des relations entre les Etats membres et les PTOM, auxquelles s'appliquent les dispositions de la quatrième partie du Traité, intitulée "l'association des pays et territoires d'outre-mer" (art. 182 CE à 188 CE). C'est le conseil, statuant à l'unanimité, qui établit les dispositions relatives aux modalités et à la procédure de l'association entre les PTOM et la communauté. Force est de constater que ce régime d'association est particulier. En effet, les PTOM ne constituent pas des Etats tiers mais ils ne font pas non plus partie du marché intérieur. D'où un régime sur mesure, qui tantôt se rapproche de celui applicable aux Etats tiers et tantôt s'en éloigne pour se rapprocher de celui de la communauté, ou l'adopter. Sur le plan commercial, les PTOM doivent répondre aux obligations arrêtées à l'égard des pays tiers, notamment quant aux règles d'origine, au respect des normes sanitaires et phytosanitaires et aux mesures de sauvegarde. Les dispositions générales du Traité et le droit qui en est dérivé ne sont pas automatiquement applicables aux PTOM, sauf dispositions expresses contraires. La liberté des mouvements de capitaux est reconnue dans des termes très larges. Cependant, la prévention de l'évasion ou de la fraude fiscale justifie l'adoption de mesures restrictives, dans des termes tout aussi larges. La question de la conformité au droit communautaire d'éventuelles restrictions apportées à la libre circulation des capitaux trouvait autant d'éléments favorables à cette liberté que défavorables.

Dans un précédent jurisprudentiel, Prunus et Polonium (C. 384/09, EU : C: 2011 : 276). La cour a jugé, au point 20 que, eu égard au champ d'application territorial illimité de l'article 56 du Traité, qui interdit toute restriction aux mouvements de capitaux entre les Etats membres et les pays tiers, celle-ci s'applique nécessairement aux mouvements de capitaux vers et en provenance des PTOM. Aux points 30 et 31 de l'arrêt, la cour a jugé que les PTOM bénéficient de la libéralisation des mouvements de capitaux vers et en provenance d'Etats tiers dès lors que le traité UE, dans sa version antérieure au Traité de Lisbonne, et le traité CE ne contiennent aucune référence expresse aux mouvements de capitaux entre les Etats membres et les PTOM.

La juridiction de renvoi éprouvait des doutes sur la pertinence de cette solution. Dans cet arrêt, il ne s'agissait pas d'un mouvement de capitaux entre un Etat membre et son propre PTOM. En outre, si, pour l'application du principe de libre circulation des capitaux, les PTOM doivent, de manière générale, être qualifiés de pays tiers, est-ce bien le cas pour les propres PTOM d'un Etat membre, pour des mouvements qui se déroulent intégralement à l'intérieur d'un même Etat, à savoir le Royaume des Pays-Bas dont les Pays-Bas et les Antilles néerlandaises font partie ?

3. Les propres PTOM d'un Etat membre ne peuvent être qualifiés d'Etats tiers au regard de la libre circulation des capitaux

Aussi la réponse était-elle prévisible, eu égard à la réputation de paradis fiscaux de nombre de PTOM. La cour juge, au vu des éléments du droit néerlandais, décrits devant la juridiction de renvoi, que la mesure nationale contestée visait à prévenir les flux excessifs de capitaux vers les Antilles néerlandaises et à lutter ainsi contre l'attrait qu'exerce ce PTOM en tant que paradis fiscal. Par conséquent, il importe de limiter la portée de la libre circulation des capitaux qui résulte de l'article 47, §1 de la décision PTOM du conseil qui s'apparente à celle de l'article 56 du Traité dans les relations entre les Etats membres et les Etats tiers. Les solutions retenues sont très classiques. Une mesure nationale restrictive peut parfaitement s'appliquer aux mouvements de capitaux entre un Etat membre et son PTOM, à condition qu'elle poursuive de manière effective et proportionnée l'objectif de lutte contre la fraude fiscale, ces conditions relevant de l'appréciation de la juridiction de renvoi.