L’établissement public à caractère industriel et commercial (EPIC) est-il en voie de disparition ? C’est la question légitime qui se pose après l’arrêt de la Cour de justice concernant le statut d’EPIC de la Poste. Si la transformation de la Poste d’EPIC en société anonyme a rendu la solution du litige moins cruciale en l’espèce, ce sont bien les conséquences à tirer en droit français qui sont désormais considérables. Car comment, après la décision de la Commission, du Tribunal puis de la Cour, l’EPIC peut-il continuer d’exercer des activités concurrentielles sans être soupçonné de bénéficier d’une aide d’Etat à cause de son statut même ? Quand bien même une partie de la doctrine française est toujours à la recherche de la garantie implicite et illimitée de l’EPIC^[1], les institutions de l’Union ont désormais tranché. Le statut d’EPIC comporte en lui-même une aide d’Etat.

L’EPIC est une personne morale de droit public, gérant un service public sous une tutelle administrative. Ce n’est pas un statut unique à la France ; l’Italie ou l’Espagne connaissent également cette forme d’intervention des personnes publiques. Néanmoins, ces pays ont procédé à la transformation en société anonyme des grands établissements publics nationaux, ce qui n’avait pas encore été le cas en France. Remettre en cause ce statut d’EPIC au nom du droit de l’UE pourrait sembler à première vue étrange, étant donné que les traités européens adoptent le principe de neutralité quant au régime de propriété. Ainsi, comme en dispose l’actuel article 345 TFUE, « les traités ne préjugent en rien le régime de propriété dans les Etats membres ». Néanmoins, le statut d’EPIC va être pointé du doigt par la Commission, sous l’angle du droit des aides d’Etat. S’attaquant d’abord à EDF^[2], la Commission a poursuivi ses critiques, sur les garanties dont bénéficieraient ces EPIC, à propos de la Poste, aboutissant à la décision litigieuse^[3] qui a conduit à l’intervention des juges de l’Union européenne.

L’ancienne direction générale de la Poste et Télécommunications a été transformée en 1991 en deux personnes morales de droit public distinctes : France Télécom et La Poste. Cette dernière a été qualifiée d’EPIC par la Cour de cassation^[4]. La Commission a estimé que la Poste bénéficiait d’une garantie illimitée de l’Etat qui découlerait de son statut, et qui constituerait une aide d’Etat ; existant avant le 1^er janvier 1958, la Commission a appliqué les règles de procédure relatives aux aides existantes. Cette aide d’Etat résulterait de certaines particularités intrinsèquement liées à son statut d’établissement public. Les points litigieux concernent l’absence de soumission de la Poste au droit commun du redressement et de la liquidation d’entreprise en difficulté, l’assurance pour un créancier de la Poste de voir sa créance remboursée, et enfin l’assurance pour un créancier de voir sa créance subsister grâce aux transfert des obligations de la Poste à une autre personne morale de droit public du fait de la continuité de la mission de service public. Dès lors, la garantie illimitée de l’Etat qui bénéficierait ainsi à la Poste induit un transfert de ressources d’Etat. De plus, cette garantie illimitée permettant l’obtention de conditions de crédit plus favorables constitue un avantage sélectif. Enfin, la mesure ne remplirait aucune des conditions pour pouvoir être déclarée compatible avec le marché intérieur. En résumé, EPIC, too public to fail …

La République française a alors attaqué la décision litigieuse devant le Tribunal de l’Union. Tout d’abord la France invoquait la méconnaissance de la condition relative au transfert de ressources d’Etat ; le Tribunal a déclaré ce moyen irrecevable car tardif – néanmoins, la Cour reviendra sur ce point, estimant que le Tribunal a commis une erreur, mais que cette erreur n’entraine pas l’annulation de l’arrêt. Surtout, la requérante a mis en cause la conclusion de la Commission selon laquelle les EPIC bénéficiaient en droit français d’une garantie d’Etat implicite et illimitée du fait de leur statut. Elle a également invoqué la violation de la notion d’avantage. Enfin, la République française a estimé que la Commission avait commis une erreur de droit quant à la charge et au niveau de preuve qui lui incombait dans le domaine des aides d’Etat (quant à l’existence d’une garantie illimité et à celle d’un avantage). Le Tribunal va alors rejeter le recours dans son ensemble^[5]. La France forme un pourvoi contre cet arrêt.

L’enjeu est de taille dans le pourvoi formé par la France. En effet, la requérante invoquait en première instance l’absence de garantie illimitée et implicite en faveur des EPIC. Arriver à renverser cette allégation de la Commission permettrait dès lors d’écarter la qualification d’aide d’Etat. Elle n’a pas réussi à le faire devant le Tribunal. Tout l’enjeu de ce pourvoi revient dès lors à savoir si oui ou non le statut d’EPIC présente de manière intrinsèque une garantie illimitée et implicite au profit de l’entreprise publique. Or, il ne faut pas oublier que, conformément aux traités (article 256, § 1, al. 2 TFUE), le pourvoi est limité aux questions de droit. Ceci va considérablement conditionner l’argumentation de la requérante et l’arrêt rendu par la Cour. En effet, l’argument majeur de la République française est de dire que cette garantie n’existe tout simplement pas. Or, pour remettre en cause la décision du Tribunal, il lui faudra prouver que ce dernier a commis une dénaturation des faits ou des éléments de preuve et/ou une erreur de droit concernant la charge et le niveau de preuve requis par la Commission, en permettant notamment à cette dernière de s’appuyer sur un faisceau d’indices pour établir l’existence de cette garantie.

En l’espèce, la Cour va confirmer le raisonnement du Tribunal en quasi-totalité (quelques erreurs ayant été faites, mais n’ayant pas de conséquences sur le dispositif de l’arrêt du Tribunal). Ainsi le statut d’établissement public comporte bien en lui-même une garantie implicite et illimitée de l’Etat ; dès lors que l’établissement public est engagé dans des activités économiques, cette garantie équivaut à une aide d’Etat.

1. Retour sur les règles gouvernant la charge et le niveau de preuve requis en matière d’aide d’Etat

La République française contestait le fait que le Tribunal ait confirmé que « la Commission avait établi à suffisance de droit l’existence d’une garantie de l’Etat » (§ 48), violant ainsi les règles gouvernant la charge et le niveau de la preuve. En particulier, la requérante estimait que la Commission avait appliqué plusieurs présomptions négatives et renversé la charge de la preuve, en considérant qu’il incombait aux autorités françaises de démontrer l’absence de garantie au profit de La Poste et que le Tribunal a jugé à tort que la nature implicite de la garantie étatique accordée à la Poste pouvait se traduire par une moindre exigence en matière de preuve. La Cour va rejeter ce moyen au motif qu’il procède d’une lecture erronée de l’arrêt.

Selon la Cour, le Tribunal « a expressément reconnu que la Commission avait "examiné positivement l’existence d’une garantie illimitée de l’Etat en faveur de La Poste", car elle avait pris en compte plusieurs éléments concordants […] "qui constituaient une base suffisante en vue d’établir que La Poste bénéficiait, du fait de son statut d’EPIC, d’une garantie implicite et illimitée de l’Etat", et parmi lesquels l’exclusion des procédures de faillite ou d’insolvabilité pour La Poste ne représentait que le point de départ d’une analyse complète et plus étendue du système juridique national concerné » (§56).

De plus, « il est loisible à la Commission de se fonder sur la méthode du faisceau d’indices sérieux, précis et concordants, pour vérifier, s’il existe, en droit interne, une véritable obligation pour l’Etat d’engager ses propres ressources aux fins de couvrir les pertes d’un EPIC défaillant » (§ 65).

Dès lors, « la nature des éléments de preuve […] est, dans une large mesure, tributaire de la nature de la mesure étatique envisagée » et l’existence d’une garantie implicite de l’Etat peut être déduite d’un faisceau « d’éléments convergents, dotés d’une certaine fiabilité et cohérence, pris notamment d’une interprétation des dispositions de droit national pertinentes » (§ 66).

Il est vrai que le travail de la Commission a pu être difficile. Aucun texte ne prévoit de manière expresse cette garantie. Dès lors, la Commission devait prouver qu’une telle garantie existait quand bien même elle n’apparaîtrait nulle part. Le premier élément de raisonnement a été de dire que la garantie résidait dans l’absence de soumission des EPIC au régime général de faillite. Elle s’est ensuite appuyée sur divers éléments, constituant un faisceau d’indices, venant étayés cette idée de garantie implicite et illimitée de l’Etat.

C’est la logique même de l’idée de « garantie implicite » de devoir réussir à identifier un phénomène qui est présumé, au mieux déduit d’éléments factuels et normatifs. Or, dans le cadre des EPIC français, la méthode de travail et les conclusions de la Commission étaient critiquables. Divers éléments auraient permis d’arriver à la conclusion inverse : que cette garantie n’existait pas. Si la technique du faisceau d’indices paraît justifiée pour analyser une telle mesure (ou absence de mesure en l’occurrence), encore faut-il que les indices sur lesquels s’appuient la Commission soient pertinents, cohérents et convergents. Si la technique utilisée n’est pas à remettre en cause, la sélection de ces indices peut faire douter de la conclusion à laquelle arrive la Commission. Surtout, comment remettre en cause cette conclusion de la Commission ? Pour l’avocat général Jääskinen, « une garantie implicite déduite d’un faisceau d’indices devra donc être considérée comme existante aussi longtemps que la preuve contraire de son existence n’aura pas été apportée », car cela impliquerait que « la décision de la Commission repose sur des prémisses erronées en fait »^[6]. Cela semble logique ; toute la difficulté pour la France est que précisément, il est très difficile voire impossible de rapporter une telle preuve, qui ne s’est pas réalisée (jamais l’Etat ne s’est trouvé en situation de refuser de payer les créanciers d’un EPIC en faillite).

Ainsi, concernant les critiques sur la charge et le niveau de preuve, il est possible de synthétiser les éléments de cette manière : la charge de la preuve est toujours dans les mains de la Commission. Néanmoins, ce qu’elle doit prouver, le standard of proof ou niveau de preuve en français, est conditionné par la nature de la mesure nationale. Ainsi, il ne s’agit pas de « présomption négative », mais de l’établissement d’un faisceau d’indices conduisant à la conclusion de l’existence d’une telle garantie implicite et illimitée.

Si la technique utilisée par la Commission n’est pas condamnable en soi (ni condamnée par la Cour en l’espèce), encore faut-il qu’elle s’appuie sur les éléments pertinents. Or, c’est le cœur de l’argumentation de la France : cette garantie n’existerait pas. Mais on touche ici à des questions de fait  et d’éléments de preuve, dont normalement seul le Tribunal peut traiter, sauf notamment dénaturation de sa part.

2. L’absence de dénaturation manifeste des éléments de preuve par le Tribunal

Invoqué à titre subsidiaire, l’argument de la dénaturation des éléments de preuve a été rejeté par la Cour. Néanmoins, les éléments apportés par la requérante étaient intéressants. En particulier, la France estimait que le Tribunal avait dénaturé notamment la jurisprudence du Conseil Constitutionnel et celle du Conseil d’Etat, Société de l’Hôtel d’Albe^[7]. Cette dernière aurait en effet pu conduire le Tribunal à une autre conclusion. Le Conseil d’Etat avait jugé que« l’Etat ne saurait être tenu d’acquitter des dettes contractées par cet établissement [public et que c’était] avec raison que le ministre des travaux public[avait] refusé de faire droit à la demande […] des sociétés requérantes », le rôle de l’Etat et notamment du ministre se bornant à « l’exercice des pouvoirs généraux de tutelle administrative, et notamment de celui de procéder, le cas échéant, soit à l’inscription d’office des crédits au budget de l’établissement, soit à l’ordonnancement des sommes afférentes aux crédits ouverts ». Ces éléments de droit français ne vont donc pas dans le sens d’une garantie implicite et illimitée de l’Etat au profit des établissements publics.

La Cour rappelle sa jurisprudence constante selon laquelle « l’appréciation des faits ne constitue donc pas, sous réserve du cas de la dénaturation des éléments de preuve produits devant le Tribunal, une question de droit soumise, comme telle, au contrôle de la Cour » (§78). La Cour n’est donc pas un juge d’appel. Les moyens invocables lors d’un pourvoi, conformément à l’article 58 du Statut de la Cour de justice, ne concernent dès lors que l’incompétence du Tribunal, des irrégularités de procédure devant le Tribunal portant atteinte aux intérêts de la partie requérante ou encore la violation du droit de l’Union. C’est à travers la question de la violation du droit de l’Union que peuvent être appréhendées les erreurs touchant à la constatation, à la dénaturation ou la qualification juridique des faits, puisque d’une telle erreur peut résulter une erreur de droit. Logiquement, une erreur au niveau des faits ne peut être sanctionnée par l’annulation de l’arrêt du Tribunal que si elle a entrainé une erreur de droit, à savoir une violation du droit de l’Union. Pour plus de clarté, même s’il est concrètement difficile de différencier ces opérations, l’inexactitude matérielle des faits se rapporte à leur constatation matérielle ; la dénaturation des faits porte sur l’appréciation qui en est faite par le Tribunal ; l’erreur de qualification concerne l’opération intellectuelle effectuée par le Tribunal une fois la constatation et l’appréciation des faits réalisées.

Néanmoins, un certain degré dans une telle erreur doit être atteint ; ainsi, « il importe […] de relever qu’une dénaturation doit apparaître de façon manifeste des pièces du dossier, sans qu’il soit nécessaire de procéder à une nouvelle appréciation des faits et des preuves » (§ 80). Cette exigence du caractère manifeste de la dénaturation rend encore plus difficile pour le requérant la possibilité de faire constater que ce vice est recevable voire fondé. Or, en l’espèce, « la République française n’a pas fait valoir une telle dénaturation, dans la mesure où elle n’a pas démontré que le Tribunal s’était livré à des constatations allant de façon manifeste à l’encontre du contenu des dispositions du droit français en cause ou bien a attribué à l’une d’entre elles une portée qui ne lui revient manifestement pas par rapport aux autres éléments du dossier » (§ 81). Or, cette position est sévère. Au-delà des controverses possibles autour du mot « manifeste » et de son sens (grave ? évident ?), la formule utilisée est loin de donner une indication claire aux requérants quant à l’argumentation qu’ils doivent adopter. Ainsi relevé par l’avocat général Kokott dans une autre affaire, « cette formulation [telle que celle du paragraphe 80 dans notre arrêt] n’est pas claire, car la constatation d’une dénaturation d’éléments de preuve implique également une certaine appréciation de ceux-ci. Une dénaturation des éléments de preuve existe plutôt lorsque, sans avoir recours à de nouveaux éléments de preuve, l’appréciation des éléments de preuve existants apparaît manifestement erronée »^[8]. En l’espèce, la Cour reprochera à la France de se borner à critiquer l’appréciation par les Tribunal des éléments de preuve et écartera le moyen comme irrecevable.

Bien que cet arrêt n’ait pas d’incidence pour La Poste, ayant été transformée en société anonyme avant la décision litigieuse de la Commission, les conséquences risquent d’être très importantes pour certains établissements publics français se livrant à des activités concurrentielles. Ce n’est plus qu’une question de temps avant que la Commission ne vienne remettre en cause le statut d’EPIC de la SNCF et de la RATP. Mais surtout, la question se pose quant à la nécessité d’une telle transformation des EPIC. La République française laissera-t-elle tomber en faillite un géant national tel que La Poste car il s’agit désormais d’une société anonyme ? Le changement de statut ne sera pas forcément l’élément décisif pour empêcher l’Etat de fausser la libre concurrence.

Notes de bas de page

• Philippe Cossalter, « Les EPIC face au droit de la concurrence », JCP A n°38, 14 septembre 2009, 2221 ; Jacques Dabreteau, « Réflexions sur la prétendue garantie implicite de l’Etat au profit de ses EPIC »,AJDA, 2010, p. 2346.
• Décision 2005/145 de la Commission du 16 décembre 2003 relative aux aides d’Etat accordées par la France à EDF et au secteur des industries électriques et gazières.
• Décision 2010/605/UE de la Commission du 26 janvier 2010 concernant l’aide d’Etat C 56/07 accordée par la France à la Poste.
• Cass., 2^e civ., 18 janvier 2001.
• Trib.UE, 20 septembre 2012, France contre Commission, aff. T-154/10.
• Conclusions de l’avocat général Jääskinen du 21 novembre 2013 dans l’affaire C-559/12 P § 28.
• Conseil d’Etat, 1^er avril 1938, Société de l’Hôtel d’Albe, Rec. p. 341.
• Conclusions de l’avocat général Kokott du 27 septembre 2006, sous l’affaire C-229/05 P PKK et KNK contre Conseil, § 42.