De nombreux Etats membres sont intervenus au soutien de leurs banques nationales lors de la crise financière secouant l’Europe. A cette occasion, la banque ING a pu bénéficier de mesures d’aides de la part des Pays-Bas, afin de contrebalancer les effets des graves perturbations de l’économie. Ainsi, l’Etat a octroyé à la banque une augmentation de capital, par la création d’un milliard de titre ING (sans droit de vote et sans dividende) au prix de 10 euros par titre. Après notification, la Commission a approuvé, provisoirement, la mesure comme étant une aide compatible. Les Pays-Bas ont également adopté un plan de structuration, allant dans le sens souhaité par la Commission, mais l’Etat a procédé ultérieurement à une modification des conditions de remboursement de l’apport en capital. La Commission a alors adopté la décision litigieuse^[1], estimant que « l’aide à la restructuration consentie par les Pays-Bas au bénéfice d’ING constitue une aide d’Etat » mais précisant que « l’aide est compatible avec le marché commun, compte tenu des engagements précisés à l’annexe II ».

L’Etat néerlandais et la banque ING ont alors formé un recours en annulation contre la décision litigieuse devant le Tribunal de l’Union lequel a fait droit à leur demande^{[2] [3]}. La Commission a alors formé un pourvoi contre cet arrêt devant la Cour de justice. Il s’agit d’une question de principe, la mesure en cause ayant de toute façon été déclarée compatible.

I. Applicabilité élargie du critère de l’investisseur privé en économie de marché

La question centrale porte sur l’applicabilité (et non de l’application) du critère de l’investisseur privé en économie de marché à la modification des conditions de remboursement d’une mesure qualifiée d’aide d’Etat. En l’espèce, la Commission n’avait même pas envisagé l’appréciation de la mesure modificatrice du remboursement de l’apport en capital sous l’angle du principe de l’investisseur privé, étant donné que la mesure de base, l’apport en capital, était une aide d’Etat. Ce raisonnement va être sanctionné par le Tribunal.

La question était donc de savoir si la Cour de justice allait valider cette extension du champ d’application du principe de l’investisseur privé à ce genre de situation.

Dans le cadre de ce pourvoi, la Commission contestait le raisonnement du Tribunal, au motif que « un investisseur privé ne pourrait jamais se trouver dans une situation dans laquelle il aurait fourni une aide d’Etat à ING ». A première vue, cet argument peut paraitre logique. Nul investisseur privé n’aurait procédé à un tel apport en capital. Néanmoins, la question de l’applicabilité de ce critère ne concerne pas l’apport en capital mais les conditions de son remboursement. Or, le remboursement de l’Etat des titres qu’il a acquis doit être effectué selon, justement, des conditions précises. Peu importe la nature de la mesure conduisant au remboursement, ou au montant de l’apport en capital, la question de l’applicabilité du critère de l’investisseur retrouve du sens quant aux conditions de remboursement.

C’est une telle logique que la Cour va adopter pour rejeter l’argument de la Commission. Elle rappelle d’abord que « par le critère de l’investisseur privé, un avantage économique, même accordé par des moyens de nature fiscale, doit être apprécié au regard du critère de l’investisseur privé, s’il apparait au terme d’une appréciation globale, que l’Etat membre concerné a, malgré l’emploi de tels moyens relevant de la puissance publique, accordé ledit avantage en sa qualité d’actionnaire de l’entreprise lui appartenant » (§ 30). Au final, ce qui importe, ce n’est pas la nature de la décision ou les moyens de mise en œuvre, c’est le but poursuivi par l’Etat : agit-il envers l’entreprise comme une puissance publique ou comme un actionnaire ? Ainsi, « l’applicabilité du critère de l’investisseur privé à une intervention publique dépend non pas de la forme sous laquelle l’avantage a été octroyé, mais de la qualification de ladite intervention en tant que décision prise par un actionnaire de l’entreprise en question » (§ 31).

Une fois la possibilité de retenir l’applicabilité du critère de l’investisseur privé dans la situation des conditions de remboursement d’une mesure initiale qualifiée d’aide d’Etat, encore fallait-il en tirer les conséquences quant aux obligations de la Commission. Si ce critère est applicable, la Commission doit le prendre en compte. Dès lors qu’il faut comparer le comportement de l’Etat avec celui d’un investisseur privé, ce qui importe est de savoir « si la modification des conditions de remboursement de l’apport en capital a obéi à un critère de rationalité économique, de sorte qu’un investisseur privé pourrait également être en mesure d’accepter une telle modification, notamment en augmentant les perspectives d’obtenir le remboursement de cet apport » (§ 36). Dès lors, la Commission s’étant soustraite à son obligation d’examiner la rationalité économique de la modification des conditions de remboursement au regard de ce critère au seul motif que l’apport en capital constituait déjà en soi une aide d’Etat, le Tribunal n’a pas commis d’erreur de droit. La Cour valide donc cette applicabilité élargie du critère de l’investisseur privé.

II. Les conséquences de l’erreur de la Commission sur le dispositif de la décision litigieuse

L’arrêt apporte enfin un autre élément intéressant à savoir les conséquences de l’erreur de la Commission sur le dispositif de la décision litigieuse. Le Tribunal pouvait-il annuler entièrement des alinéas de l’article litigieux de la décision, concernant « l’aide à la restructuration », alors même que cette expression ne recouvrait pas exclusivement les conditions de remboursement ?

Ainsi, l’article 2 alinéa 1 de la décision litigieuse disposait que « l’aide à la restructuration consentie par le Royaume des Pays-Bas au bénéfice d’ING constitue une aide d’Etat ». L’annulation de cet article a donc annulé la qualification en tant qu’aides d’État, dans la décision attaquée, non seulement de la modification des conditions de remboursement mais également d’un second élément, l’aide octroyée en vertu du régime néerlandais de garantie, alors même que  la qualification de cette dernière aide n’avait pas été contestée au cours de la procédure de première instance.

Pour Eleanor Sharpston^[4], le Tribunal aurait du procéder autrement. Pour ce faire, elle invoque différentes illustrations jurisprudentielles, notamment celle selon laquelle « [le Tribunal] a effectivement annulé un alinéa comparable d’une décision en matière d’aides d’État en ce qu’il portait sur certains montants couverts par l’alinéa en question mais non identifiés de manière séparée » ou encore « la Cour a fait pratiquement la même chose dans des circonstances comparables, en annulant par exemple une décision ordonnant la récupération d’une aide accordée à quatre entreprises dans la mesure où le montant sur lequel elle portait couvrait des intérêts échus après que deux d’entre elles, non identifiées de manière spécifique dans le dispositif de la décision, aient été déclarées insolvables » (§ 58 des conclusions). Elle concluait donc qu’il fallait faire droit à ce moyen. La Cour ne l’a pas suivi.

De jurisprudence constante, le juge ne peut procéder à l’annulation partielle d’un acte que lorsqu’il considère que les éléments dont l’annulation est demandée sont détachables du reste de l’acte, ce qui n’est pas le cas quand l’annulation partielle d’un acte a pour effet de modifier la substance de celui-ci. Ici, la Cour de justice a estimé que l’annulation partielle de l’article 2, premier alinéa « aurait eu pour effet de modifier la substance de celle-ci, compte tenu de l’impossibilité de fixer le montant exact de l’aide additionnelle » (§ 58). La Commission avait en effet estimé que la modification des conditions de remboursement entrainait un avantage supplémentaire pour ING, à savoir une aide additionnelle. Or, cette aide additionnelle (selon l’appréciation de la Commission, sans s’interroger sur le bien-fondé de sa qualification) a bien fait partie intégrante de l’appréciation de la Commission quand elle s’est prononcée sur la compatibilité de l’aide constituée par l’apport en capital. « C’est donc à bon droit que le Tribunal a jugé qu’il s’avérait impossible de dissocier l’aide additionnelle du dispositif et des motifs qui l’appuyaient » (§ 64).

Notes de bas de page

• Décision 2010/608/CE de la Commission du 18 novembre 2009, concernant l’aide d’Etat C 10/09 (ex N 138/09) accordée par les Pays-Bas dans le cadre du dispositif de soutien des actifs illiquides et du plan de restructuration d’ING, JO 2010, L 274, p. 139.
• Trib. UE, 2 mars 2012, Pays-Bas et ING Groep contre Commission, aff. T-29/10 et T-33/10.
• Cet arrêt a fait l’objet d’un signalement dans ce journal.
• Conclusions de l’Avocat Général Sharpston dans l’affaire C-224/12 P, présentées le 19 décembre 2013.