Classiquement, la réparation d'un dommage du fait d'une pratique anti-concurrentielle est possible, mais particulièrement rare de par la complexité des procédures nationales et la difficulté de la preuve. Dans son Libre blanc de 2008^[1], la Commission européenne estimait même que le montant des dommages-intérêts dont étaient privés les victimes s'élevait à plusieurs milliards d'euros. De plus, la diversité des règles applicables selon les États membres conduisait à une véritable insécurité juridique et, surtout, à un risque de forum shopping.

C'est fort de ce constat que les institutions de l'Union européenne ont enfin concrétisé les efforts fournis depuis le début des années 2000 par cette directive 2014/104/UE. Car l'objectif affirmé est bien de renforcer l'effectivité et l'efficacité de la régulation du marché par les actions privées (ou private enforcement), c'est-à-dire que la répression des pratiques anti-concurrentielles est exercée par des particuliers directement devant les autorités nationales^[2].

Ce mouvement, fort développé aux États-Unis, n'était pas très prisé au sein des Communautés européennes jadis. De fait, le règlement n°17/62 du Conseil du 6 février 1962 centralisait la régulation dans les mains de la Commission européenne^[3]. Le contexte, avec un faible nombre d’États membres et un marché encore à construire, en est la justification. Cependant, l'accroissement du nombre d’États membres et l'évolution du marché ont conduit les institutions de l'Union européenne à réfléchir sur les modes de régulation. Ainsi, alors même que le droit de la responsabilité civile n'est pas une préoccupation majeure dans les Traités, les actions privées vont être désormais perçues, aux côtés de l'action publique^[4], comme un instrument complémentaire de la lutte anti-concurrentielle. La Cour de justice l'a clairement affirmé dans son arrêt Courage de 2001 : « un tel droit renforce, en effet, le caractère opérationnel des règles communautaires de concurrence et est de nature à décourager les accords ou pratiques, souvent dissimulés, susceptibles de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence. Dans cette perspective, les actions en dommages-intérêts devant les juridictions nationales sont susceptibles de contribuer substantiellement au maintien d'une concurrence effective dans la Communauté »^[5]. Plus encore, le règlement n°1/2003 a d'autant plus institutionnalisé cette conception^[6]. En effet, outre la suppression du système de notification, ce nouveau règlement a non seulement reconnu ce droit à réparation pour les victimes^[7], mais également décentralisé l'application des règles unionistes de la concurrence tout en assurant une certaine coopération étroite entre les autorités nationales de concurrence (A.N.C.) et européennes autour du Réseau européen de concurrence, sans oublier les juridictions nationales. Si bien que trois hypothèses sont concernées : quand le droit national est appliqué de manière autonome par les autorités nationales, quand le droit national est appliqué de manière autonome par les autorités nationales mais entrant dans le champ du droit de l'Union européenne de la concurrence et quand le droit national est appliqué en parallèle du droit de l'Union européenne de la concurrence.

La dualité action publique – action privée devient alors le principe. La Commission européenne l'a au demeurant particulièrement affirmé dans son Livre vert de 2006 sur les actions en dommages-intérêts en cherchant à les valoriser, tout en précisant que « L’application du droit de la concurrence par les pouvoirs publics est indispensable pour garantir une protection effective des droits conférés et une application effective des obligations imposées par le Traité »^[8]. Après avoir rappelé sa conception, elle s'est attachée à proposer des solutions pour le développement effectif des actions en dommages-intérêts dans son Libre blanc de 2008^[9].

La directive du 26 novembre 2014 n'est alors bien que l'aboutissement de tout un travail en amont. À cet égard, elle est particulièrement proche du Livre blanc de la Commission – seules les actions de groupe (§ 13) et la nullité des accords anti-concurrentiels en ont été exclus – et du règlement n°1/2003 (préc.) auquel elle se réfère à plusieurs reprises en substance. En effet, elle pose nettement que la mise en œuvre effective des articles 101 et 102 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (anciens articles 81 et 82 du Traité C.E.) est assurée par la sphère publique avec la Commission européenne et les autorités nationales de concurrence – avec une latitude pour les États membres dans la désignation des autorités administratives et judiciaires pour  ce faire – et par la sphère privée par le biais, notamment, de l'action en dommages-intérêts. De fait, dans son considérant 3, elle précise, d'une part, que les juridictions nationales « préservent les droits subjectifs garantis par le droit de l'Union européenne (les articles 101 et 102 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne étant d'effet direct), notamment en accordant des dommages intérêts aux victimes d'infractions »^[10] et, d'autre part, que l'action en responsabilité est indispensable pour un consommateur ou une entreprise ou toute autorité publique. De surcroît, le droit à réparation, garanti par le droit de l'Union européenne^[11], se doit d'être effectif. À ce titre, sur le fondement de l'autonomie procédurale, il revient aux États membres de prévoir des règles procédurales effectives à sa protection tout en respectant les principes d'équivalence et d'effectivité (§ 11).

Or, pour éviter toute divergence qui aurait pour effet de nuire à la fois à la concurrence et au marché intérieur à plus forte raison, une certaine harmonisation est recherchée. Ce n'est alors guère innocent si la directive est rendue au visa du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, « et notamment ses articles 103 et 114 ». En substance, il est précisé dans la directive « qu'il y a lieu de choisir une double base juridique » pour ce faire (§ 8).

Plus encore que l'indispensabilité – pardonnez l'expression – de l'action en dommages-intérêts, la directive reconnaît en effet un droit à réparation intégrale, tout en cherchant à en faciliter le bénéfice ! Cette reconnaissance constitue ainsi un sérieux contrepoids à la situation antérieure.

En somme, la présente directive, qui a été saluée par la commissaire européenne en charge de la politique de la concurrence^[12], s'articule autour de deux axes : les garanties liées au principe de réparation et les garanties processuelles de la réparation ; ceci participant à assurer une meilleure articulation entre la mise en œuvre des règles de concurrence par les juridictions nationales et les autorités de concurrence.

Il convient alors de s'intéresser à la consécration du principe même de la réparation intégrale (I) et à sa concrétisation (II).

I. La consécration du principe de la réparation intégrale

Si la réparation intégrale semble être une avancée considérable, d'autant plus qu'il est communément admis – même s'il est possible d'en discuter – que la responsabilité a surtout une fonction réparatrice, encore faut-il savoir ce que signifie ce principe de la réparation intégrale eu égard son enjeu primordial. Pour ce faire, il faut identifier sa substance même (A) et ses limites (B).

A. La substance même du principe

La lecture de la directive ne fait aucun doute que le droit à réparation intégrale est bien le principe phare. En effet, celui-ci est évoqué dès l'article 3 dans le premier chapitre relatif à l'objet, au champ d'application et aux définitions. S'il est prévu à l'alinéa 1er que les États membres veillent à ce que toute personne physique ou morale puisse exercer une action en réparation pour les dommages subis du fait de pratiques anti-concurrentielles, l'alinéa 2 pose clairement le contenu du principe. De fait, par réparation intégrale, il faut entendre l'octroi de dommages-intérêt, c'est-à-dire que la victime doit être replacée dans la situation où elle aurait été si l'infraction au droit de la concurrence n'avait pas été commise. Pour ce faire, la réparation intégrale couvre la réparation du dommage réel et du manque à gagner, ainsi que le paiement d'intérêts.

Plus encore, la directive règle la question de la responsabilité solidaire pour éviter toute dérive dans la réparation et que la victime l'obtienne intégralement (article 11). En effet, lorsque plusieurs opérateurs ont violé le droit de la concurrence par un comportement conjoint, ils sont solidairement responsables du préjudice. À ce titre, dès lors qu'un seul opérateur a entièrement réparé la victime, celui-ci est en droit de demander la contribution aux autres contrevenants dont le montant est proportionnel à leur participation à l'infraction. Il s'agit ici du principe, bien connu en droit interne de la responsabilité, de l'obligation in solidum et des actions récursoires. Par ailleurs, il est prévu qu'un bénéficiaire d'une immunité d'amende accordée au titre d'un programme de clémence ne soit pas solidairement responsable, mais que sa contribution par rapport aux autres coauteurs de l'infraction n'excède pas le montant du préjudice causé à ses propres acheteurs directs ou indirects ou fournisseurs directs ou indirects. De plus, dans la mesure où l'infraction a causé un préjudice à des parties autres que les clients ou les fournisseurs des auteurs de l'infraction, sa contribution ne doit pas excéder le montant correspondant à sa responsabilité relative dans le préjudice causé par l'entente.

Cependant, réparation intégrale ne signifie pas réparation absolue (B).

B. Les limites du principe

Là encore, aucun doute n'est possible sur l'importance des limites à la réparation intégrale. L'article 3, en son alinéa 3, le précise clairement : « La réparation intégrale au sens de la présente directive n'entraîne pas de réparation excessive, que ce soit au moyen de dommages et intérêts punitifs ou multiples ou d'autres types de dommages et intérêts ». En fait, la directive veille non seulement à ce qu'il n'y est pas une réparation excessive, mais également une absence de réparation.

Il en est ainsi avec la répercussion du surcoût. En effet, si  la perte subie et le manque à gagner font l'objet d'une réparation, les potentielles pertes répercutées par la victime sur ses propres clients ne sauraient être prises en compte (articles 12 et 14). L'alinéa 2 de l'article 12 est d'autant plus explicite : « Afin d'éviter toute réparation excessive (…) pour garantir que la réparation du dommage réel à tout niveau de la chaîne de distribution n'excède pas le préjudice du surcoût subi ». De plus, il est prévu que les juridictions nationales prennent en compte les actions entamées par différents opérateurs d'une même chaîne de distribution afin d'éviter que les actions en réparation ne donnent lieu à une responsabilité multiple ou une absence de responsabilité de l'auteur de l'infraction (article 15). Enfin, il est même reconnu ce qui pourrait s'avérer être un fait de la victime entendu dans son acception classique en droit, c'est-à-dire comme cause d'exonération de responsabilité. En effet, est octroyé un moyen de défense au profit du défendeur qui peut dès lors exiger la production d'informations par le demandeur ou par des tiers, afin de démontrer que la victime a volontairement répercuté, en tout ou en partie, le surcoût résultant de l'infraction au droit de la concurrence (article 13). À ce titre, il s'agirait même d'une faute de la victime que d'un simple fait non fautif en ce sens où toute personne qui se prétend lésée par une infraction au droit de la concurrence doit savoir que la répercussion du surcoût n'entre pas en ligne de compte pour la réparation. Encore revient-il au défendeur de le prouver. C'est à cet égard que la directive s'est attachée en second lieu. Admettre une réparation intégrale en théorie est une chose, en permettre la concrétisation en est une autre (II).

II. La concrétisation du principe de la réparation intégrale

Avec la présente directive, l'action privée a été considérablement renforcée. Plus précisément, elle insiste sur l'action en dommages-intérêts. Cependant, cette dernière n'en constitue pas le seul outil. En effet, il a été également prévu un mode alternatif de règlement des différends : le règlement consensuel des litiges (articles 18 et 19). Cette procédure extra-judiciaire, sur laquelle nous n'allons pas nous intéresser en profondeur, consiste à trouver une solution amiable entre les parties afin d'éviter toute action juridictionnelle^[13].

Il est vrai que l'action privée est le moyen le plus adéquat pour les victimes d'obtenir satisfaction tant l'action publique vise avant tout à réprimer l'auteur des infractions plutôt que de réparer les victimes. Or, étant plus que jamais des instruments complémentaires, deux cas de figure sont possibles. En premier lieu, l'action en réparation et l'action publique sont mises en œuvre pour juger la même pratique anti-concurrentielle. À ce titre, deux situations émergent. D'une part, l'action en réparation est exercée en complément de l'action publique, c'est-à-dire que l'action publique précède l'action privée. On parle alors d'action complémentaire ou « follow on ». D'autre part, les actions publiques et privées sont exercées concomitamment. On parle alors d'actions parallèles. En second lieu, l'action privée peut s'exercer de manière autonome, c'est-à-dire sans action publique au préalable.

Si les États membres peuvent choisir les règles procédurales, il faut encore qu'elles soient effectives. Or, sauf à prévoir plusieurs mécanismes, l'action autonome semble difficilement effective. Ce n'est peut-être guère innocent si la directive met l'accent sur l'exercice des deux actions, notamment successives. En effet, des actions parallèles ne feraient qu'accroître le risque de décisions différentes entre une autorité nationale de concurrence et une juridiction nationale, d'une part, et le risque d'alerter des opérateurs, d'autre part. À ce titre, la directive vient bouleverser les droits nationaux en liant les juridictions nationales aux décisions des autorités de concurrence (A). La directive s'est également particulièrement attachée à la production des preuves afin d'en faciliter l'exercice (B).

A. Une autorité de chose décidée des décisions définitives des autorités de concurrence

Si en Allemagne, par exemple, a été reconnue une autorité de chose décidée aux décisions définitives des autorités nationales de concurrence, il n'en est pas ainsi pour tous les États membres, dont la France^[14]. Tout au plus, était-il reconnue une autorité morale qui est d'ailleurs beaucoup plus importante que l'autorité strictement juridique de la chose jugée ou décidée^[15]. En effet, si cette autorité de chose jugée ou décidée – supposant une collaboration entre autorités juridictionnelles ou entre autorités administrative et juridictionnelle – répond au souci d'éviter les incohérences que pourrait ressentir le  requérant, elle porte atteinte cependant au prestige de l'autorité au sens organique en cause et à l'autorité morale. Plus encore, cela suppose une coopération obligée, même s'il est possible de jouer par cette collaboration : reprendre les choses en matière de faits tout en les interprétant avec les spécificités de sa matière, mais ne rien lâcher sur le plan du droit. L'adage « Donnes moi les faits, je te donnerai le droit » est des plus explicites. La question de la séparation du fait et du droit a dès lors toute son importance. Certes, l'autorité de chose jugée ou décidée renvoie avant tout à une contrainte, mais elle peut être également une ressource, d'autant plus que celle-ci ne vaut que lorsqu'il y a un constat, comme la reconnaissance d'une infraction^[16].

En tous les cas, c'est par le souci d'éviter les incohérences et de faciliter l'action en réparation que cette règle a finalement été consacrée par la directive (article 9). Le règlement n°1/2003 en avait d'ores et déjà ouvert une brèche^[17]. Le bouleversement des droits nationaux est même d'autant plus fort que cette autorité de chose décidée vaut aussi bien pour le dispositif que pour les motifs. Cette portée se manifeste clairement dans le considérant 34 : « L'effet de la constatation ne devrait toutefois porter que sur la nature de l'infraction ainsi que sur sa portée matérielle, personnelle, temporelle et territoriale telle qu'elle a été déterminée par l'autorité de la concurrence ou l'instance de recours dans l'exercice de sa compétence ». À ce titre, « Les décisions d'une autorité administrative se voient ainsi accordées une portée supérieure à celle de décisions de justice passées en force de chose jugée »^[18].

Si les juridictions nationales saisies d'une action en réparation sont liées par les constatations d'une autorité nationale de concurrence, elles doivent cependant décider si la violation du droit de la concurrence constitue une faute civile. Se retrouve ici le problème de l'équivalence des fautes comme il se pose entre la faute pénale et la faute civile et même la faute disciplinaire. Faut-il alors retenir une unicité ou une dissociation de la faute en droit de la concurrence et de la faute civile ? Qu'il s'agisse de la Cour de justice ou de la Commission européenne, il semble qu'il y ait une équivalence des fautes. En effet, la Cour de justice a considéré que si la Commission constatait une violation au droit de la concurrence de l'Union européenne, la juridiction nationale saisie ne devait pas rechercher le fait dommageable, mais seulement le dommage et le lien de causalité^[19]. Cependant, certaines juridictions nationales font de la résistance arguant que l'absence de règles de conduite suffisamment précises fait obstacle à ce qu'une infraction au droit de la concurrence soit constituée en une faute civile^[20]. Consciente de la difficulté, la Commission européenne a alors proposé d'introduire la notion d' « erreur excusable » en droit positif. Celle-ci protégerait « une personne raisonnable appliquant un degré élevé de diligence [qui] ne pouvait pas avoir connaissance du fait que le comportement en cause restreignait la concurrence »^[21].

Quoi qu'il en soit, il est considéré par la directive que les infractions constatées par une décision définitive d'une autorité de concurrence sont considérées comme irréfutablement établies aux fins d'une action en dommages-intérêts intentée devant une juridiction nationale, d'une part, et que de telles infractions établies par la décision définitive d'une autorité de concurrence d'un État membre, celle-ci peut être présentée devant la juridiction nationale d'un autre État membre comme un commencement de preuve d'une infraction, d’autre part.

Du point de vue de la preuve, il sera plus aisé pour la victime d'obtenir réparation car la pratique frauduleuse aura déjà été avérée au cours de l'action publique. Reste la question de la nature de la faute. D'autres mesures visant la facilité de la production de la preuve ont été également posées (B).

B. Une production de preuves facilitée

Les principes posés par la directive ne sont pas très éloignés de ceux qui prévalent en droit interne. En effet, l'article 5 pose les conditions que doit satisfaire le requérant pour que sa requête soit recevable, avant que la directive ne s'intéresse spécifiquement qu'à des questions plus techniques. À ce titre, il appartient aux juridictions nationales d'enjoindre aux parties, et surtout au demandeur, voire à un tiers de produire des éléments de preuve et à l'accès au dossier de l'autorité nationale de concurrence saisie de l'infraction concurrentielle. Si les requérants n'ont pas à désigner expressément les preuves visées pour ne pas empêcher l'exercice effectif du droit à réparation        (§ 14), il n'en demeure pas moins qu'ils doivent motiver leur requête par « des données factuelles et des preuves raisonnablement disponibles suffisantes pour étayer la plausibilité » de leur demande (article 5 alinéa 1), de telle sorte que la production de preuves soit proportionnée (article 5 alinéa 3)^[22]. L'injonction des juridictions nationales est d'autant plus nécessaire pour empêcher que les opérateurs se retranchent derrière le secret des affaires ou la confidentialité des informations. Toutefois, elles ne peuvent agir ainsi que si elles l'estiment utile (article 5 alinéa 4).

L'accès au dossier des autorités nationales de concurrence soulève de lancinantes interrogations et renvoie à la coopération entre les autorités de concurrence et les juridictions nationales. Quoi qu'il en soit, une telle demande doit être proportionnée et ne pas nuire à l'instruction du dossier par une autorité de la concurrence (§ 23). Il arrive, dans certaines hypothèses exhaustives, que les juridictions ne peuvent ordonner la production de preuves que lorsque l'autorité nationale de concurrence a soit rendu sa décision, soit clos la procédure (article 6 alinéa 5). De surcroît, la directive exclut totalement la production des documents internes des autorités nationales de concurrence et leur correspondance (article 6 alinéa 3), ainsi que des déclarations effectuées au cours d'une procédure de clémence et les propositions de transaction (article 6 alinéa 6). Toute preuve recueillie et mobilisée devant une juridiction nationale sans avoir respecté ces conditions ne saurait être recevable (article 7).

Si ces changements dans la production des preuves sont considérés comme étant favorables aux victimes car celle-ci serait plus aisée, il n'en demeure pas moins que, selon Thibaut D'ALÈS et Arnaud CONSTANS, ils posent des problèmes au regard du droit à un procès équitable^[23]. En effet, ces auteurs mettent en exergue l'accès à des documents dans le cadre d'une procédure de clémence, d'une part, et la quantification du préjudice, d'autre part. S'agissant de l'accès à certains documents dans le cadre de la procédure de clémence, le problème majeur réside, d'abord, sur le faible nombre de documents faisant l'objet d'une protection (V. supra) et, ensuite, sur la relative protection de ces documents. En effet, la directive prévoit en son article 6 § 7 qu' « une juridiction nationale accède aux éléments de preuve (…), aux seules fins de s'assurer que leur contenu correspond aux définitions (...) ». C'est comme si une juridiction nationale pouvait avoir connaissance d'un élément à laquelle une ou plusieurs parties n'auraient pas eu accès. D'autre part, concernant la quantification du préjudice, non seulement il appartient à la juridiction de le quantifier quand « il est pratiquement impossible ou excessivement difficile de quantifier avec précision le préjudice subi sur la base des éléments de preuves disponibles » (article 17 alinéa 1), mais également celle-ci peut saisir une autorité nationale de concurrence afin que celle-ci l'assiste (article 17 alinéa 3). Respectivement, « soit des éléments de preuve existent pour permettre d'établir et d'évaluer un préjudice, et la juridiction statue à partir des éléments en sa possession, soit ces éléments n'existent pas, et la procédure doit être rejetée »^[24] et la possibilité pour une juridiction nationale de saisir une autorité de concurrence érige cette dernière en une sorte d'amicus curiaequi aura une portée certaine sur la décision juridictionnelle, et sera d'autant plus problématique si l'autorité de la concurrence s'est déjà prononcée sur l'affaire en amont.

En somme, si la directive 2014/104/UE a pour objet d'harmoniser certaines règles régissant les actions en dommages-intérêts en droit national pour les infractions aux dispositions du droit de la concurrence des États membres et de l'Union européenne, cette harmonisation est d'un degré important dans la mesure où l'autonomie procédurale des États membres risque de s'en trouver limitée tant les principes posés par la directive rendent le droit à réparation des victimes très effectif. Certes, les États membres peuvent prévoir eux-mêmes les règles applicables, mais le principe d'effectivité sera difficilement respecté. C'est comme s'il s'agissait d'une harmonisation partielle – car toutes les règles relatives à l'action en réparation ne sont pas traitées – et d'une harmonisation optionnelle – car les États membres sont autorisées à conserver leur législation –, du moins en apparence. Par ce biais, ne s'agirait-il pas d'une harmonisation totale implicite ? Ce ne sont pas les victimes qui doivent normalement s'en plaindre.

Notes de bas de page

• Libre blanc de la Commission européenne sur les actions en dommages-intérêts pour infraction aux règles communautaires sur les ententes et les abus de position dominante, 2 avril 2008, COM (2008) 165 final, point 1.1.
• Les actions privées ne s'en résument pas qu'à l'action en réparation devant une juridiction nationale. Il faut également y inclure tous les modes de règlement alternatif des différends comme la médiation, la conciliation ou les règlements consensuels.
• Règlement n°17 du Conseil, 6 février 1962, J.O.C.E., n°13, 21 février.
• Par action publique, il faut entendre que la répression des violations au droit de la concurrence est assurée par des autorités administratives spécialisées aussi bien nationales qu'unionistes.
• CJCE, 20 septembre 2001, Courage Ltd c. Crehan, aff. C- 453/99, points 26 et 27.
• Règlement n°1/2003 du Conseil, 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité C.E..
• em> Ibidem, considérant 7 : « Les juridictions nationales remplissent une fonction essentielle dans l'application des règles communautaires de concurrence. Elles préservent les droits subjectifs prévus par le droit communautaire lorsqu’elles statuent sur des litiges entre particuliers, notamment en octroyant des dommages et intérêts aux victimes des infractions. Le rôle des juridictions nationales est, à cet égard, complémentaire de celui des autorités de concurrence des États membres. Il convient dès lors de leur permettre d’appliquer pleinement les articles 81 et 82 du Traité ».
• Livre vert de la Commission sur les actions en dommages-intérêts pour infraction aux règles communautaires sur les ententes et les abus de position dominante, 19 décembre 2005, COM (2005) 672 final.
• Libre blanc de la Commission européenne sur les actions en dommages-intérêts pour infraction aux règles communautaires sur les ententes et les abus de position dominante (préc.) : « Tout citoyen ou toute entreprise subissant des dommages du fait d'une infraction aux règles communautaires sur les ententes et les abus de position dominante (articles 81 et 82 du traité CE) doit pouvoir demander réparation à celui qui a causé les dommages », point 1.1, p. 2.
• Formule du règlement n°1/2003 (préc.), considérant 7.
• V. article 19 § 1 du TFUE et article 47 alinéa 1er de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne.
• « L’Europe a besoin d’une culture de la concurrence plus solide. (…) C’est avec plaisir que je constate que les entreprises et les citoyens européens pourront obtenir plus facilement une réparation effective du préjudice subi du fait des pratiques anti-concurrentielles », in Communiqué de presse de la Commission européenne du 10 novembre 2014.
• Dans l'hypothèse où une action juridictionnelle et un règlement consensuel seraient exercés, il appartient à la juridiction saisie de suspendre les délais de prescription et la procédure. Par ailleurs, un opérateur participant à ce règlement consensuel verra sa part du préjudice imputable déduite du montant des dommages-intérêts demandés par la partie lésée participant également audit règlement. De plus, dans l'hypothèse d'une co-action, les contrevenants tiers audit règlement ne sauraient, sauf exception, demander une contribution au contrevenant partie audit règlement.
• V. par ex., Cass., com., 17/07 2001, n°99-17.251, à propos d'une société qui a résilié un contrat de concession. Or, postérieurement à cette résiliation, l'autre société partie au contrat lui a demandé l'acquisition de production, qu'elle n'obtint pas. Elle exerce une action en réparation et saisit en parallèle le Conseil de la concurrence : « Mais attendu, en premier lieu, qu'il appartient à celui qui se prévaut de l'existence de pratiques discriminatoires d'en établir la preuve ; qu'ayant retenu, par une appréciation des éléments de preuve versés aux débatsy compris de la décision invoquée du Conseil de la concurrence laquelle, (...), ne lie pas le juge (…) ». Nous soulignons.
• Le choix du terme est important. Dans la mesure où une autorité nationale de concurrence ne serait pas une juridiction, il est difficile de parler d'autorité de chose jugée. C'est pourquoi l'autorité de chose décidée semble plus appropriée.
• Il s'agit d'une autorité dite positive.
• Règl. n°1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002 (préc.), article 16 § 1. Cet article opère une codification des principes dégagés par la Cour de Justice dans son  arrêt Masterfoods Ltd c. HB Ice Cream Ltd du 14 décembre 2000 (aff. C- 344/98).
• D'ALÈS Thibaut et CONSTANS Arnaud, « Les grands principes de procédure civile française face à la concurrence du droit de l'Union européenne », JCP E, 2014, 1306, p. 32, n°20.
• CJUE, 6 novembre 2012, Europese Gemeenschap c./ Otis NV et autres, aff. C- 199/11,§§ 65-66.

  [20] Cass., com., 25 mars 2014, n°13-13.839, à propos d'une société qui avait pour objectif d'entrer sur le marché de la fourniture d'accès à haut débit sur Internet. La position de la Cour de cassation n'est pas explicite. Elle se comprend, certes, par le fait qu'elle désavoue la cour d'appel, mais surtout par les moyens du requérant au sens où il fait état d'un avis de l'A.R.T. qui n'a pas sanctionné la société requérante. Ce faisant, la Cour d'appel ne pouvait pas identifier une faute civile au sens de l'article 1382 du code civil d'une prétendue faute reconnue par l'A.R.T. : « Attendu qu'en statuant ainsi, sans relever les faits précis dont elle déduisait l'existence de fautes imputables à la société Orange, de nature à engager sa responsabilité délictuelle à l'égard de la société Cowes, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle et a violé le texte susvisé ». Nous soulignons. Libre blanc de la Commission européenne (préc.), point 2.4. La notion d'erreur est intéressante. Pourquoi a-t-elle été préférée à celle de faute ? Les juridictions nationales doivent prendre en compte les intérêts légitimes de l'ensemble des parties et des tiers concernés, mais également l'utilité et le coût de la production de preuves. D'ALÈS Thibaut et CONSTANS Arnaud, « Les grands principes de procédure civile française face à la concurrence du droit de l'Union européenne », loc. cit., pp. 34-35,  n°27-30. Ibidem, p. 35, n°28.