La mondialisation croissante ne fait pas reculer pour autant la préférence locale, dans ce qu'elle peut avoir de discriminatoire, alors surtout que l'organisation de l'Etat reconnait les compétences les plus étendues aux collectivités décentralisées ou fédérées. Les écueils sont à la fois d'ordre juridique et politique, comme l'illustre la décision de la cour de justice de l'Union européenne du 3 septembre 2014 rendue à propos d'une procédure en manquement engagée par la Commission à l'encontre d'une législation fiscale espagnole discriminatoire en matière d'imposition des donations et successions, en fonction de l'Etat de résidence des parties et de celui de localisation des immeubles, en Espagne ou dans un Etat étranger (affaire c 127/12). Un arrêt du même jour, relatif à la même problématique, a été rendu à l'encontre de la législation fiscale allemande concernant ces mêmes impositions

La Commission reprochait à l'Espagne d'avoir explicitement prévu la possibilité pour les communautés autonomes d'instaurer un certain nombre d'abattements fiscaux qui ne s'appliquent qu'en cas de rattachement au seul territoire de ces communautés. Plus précisément, le bénéfice des abattements est exclu lorsque la succession ou la donation implique un ayant droit, un donataire ou un de cujus qui ne réside pas sur le territoire espagnol, ou encore lorsque la mutation à titre gratuit porte sur un immeuble situé en dehors du territoire espagnol. En d'autres termes, les communautés se voient reconnaître la faculté de privilégier le droit du sol, parce que le donateur ou le défunt y réside, ou parce que l'immeuble transmis y est situé. En revanche, la domiciliation dans un autre Etat membre des ayants droit, des donataires ou du défunt, ou la localisation du bien transmis en dehors de l'Espagne n'ouvrent droit à aucun abattement.

Incontestablement, dans ce type d'affaire fondé sur la préférence territoriale, la libre circulation des capitaux est invocable, alors qu'est en cause une situation transfrontalière et une discrimination entre les ressortissants de l'Union, voire entre les nationaux du même Etat espagnol.

La cour a déjà jugé, sans difficulté, qu'une donation ou une succession imposable dans des conditions différentes en fonction des critères de la résidence des successibles et des donataires, ou de la localisation du bien transmis, met en cause la libre circulation des capitaux, lorsque les éléments constitutifs ne se cantonnent pas à l'intérieur d'un seul Etat membre (CJUE 22 avril 2010 n°510/08 Vera Mattner RJF 7/2010 n°755).

Cette solution, garante de l'égalité de traitement des ressortissants des Etats membres dans une matière où prédominent les intérêts familiaux, est remarquable sur un autre plan. Elle écarte le principe retenu en matière d'impôt sur le revenu, sauf exception, selon lequel les résidents et les non-résidents d'un Etat se trouvent dans des situations différentes, et peuvent être soumis à des régimes fiscaux distincts, défavorables pour ces derniers. En effet, au regard d'une succession ou d'une donation, le critère de distinction fondé sur l'Etat de résidence du défunt, des donataires ou des héritiers, ou encore sur celui de la localisation de l'immeuble transmis, n'est pas constitutif d'une différence de situation objective justifiant une taxation aggravée lorsque la mutation est imposable dans l'Etat considéré et que le non-résident se trouve dans la même situation que le résident au regard de la mutation en cause (point 77).

La cour a censuré la violation de la libre circulation des capitaux, indépendamment du point de savoir si les communautés autonomes ont usé ou non de la faculté prévue par la législation de l'Etat espagnol (point 66). En effet, et conformément à sa jurisprudence stricte en la matière, la législation est inconventionnelle dans la mesure où elle est de nature à dissuader les non-résidents de réaliser des investissements dans un Etat membre, ou de maintenir de tels investissements (point 67, v. CJUE 15 septembre 2011 Halley n°132/10, RJF 12/2011 n°1403).

Ce raisonnement fondé sur l'identité de situation des résidents et des non-résidents au regard d'une grande liberté ne saurait être tenu en échec par la formulation très générale de l'article 65 – I- sous a) du TFUE). Si cette disposition reconnait que l'article 63 ne porte pas atteinte au droit qu'ont les Etats membre d'appliquer les dispositions pertinentes de leur législation fiscale qui établissent une distinction entre les contribuables qui ne se trouvent pas dans la même situation en ce qui concerne leur résidence ou le lieu où leurs capitaux sont investis, c'est à l'évidence à condition qu'il n'en résulte aucune discrimination arbitraire ou déguisée au regard de la liberté de circulation des capitaux et des paiements définie à l'article 63 TFUE, et à condition que la différence de traitement soit proportionnée à l'objectif poursuivi (points 70 à 73).

Enfin, et suivant l'opinion de la Commission, la cour a jugé que ce type de contentieux ne vise nullement à contester la répartition des compétences entre l'Etat membre concerné et les communautés autonomes, et plus particulièrement la compétence attribuée à ces dernières en matière de fiscalité sur les donations et les successions (point 62). Seule était en litige la législation étatique autorisant des traitements différents entre résidents et non-résidents en fonction de leur résidence, alors qu'ils se trouvent dans une situation comparable (point 66).