La « coopération » n’est pas la « participation » : d’utiles précisions de la Cour de Justice !

L’arrêt rendu le 8 septembre 2015 par la grande chambre de la Cour de justice est important à plus d’un titre, comme en témoigne la formation de jugement. Il a permis à la Cour de faire d’utiles précisions terminologiques. Tâche pas évidente, mais nécessaire, qui interpelle constamment le juge de Luxembourg en tant qu’interprète authentique des traités. Il s’agit de clarifier la grille d’analyse, le glossaire ou les outils de travail, afin d’éviter au maximum des confusions. Sur ce point, on peut bel et bien s’inspirer de Jeremy Bentham et de la tradition analytique britannique dont la force réside précisément dans ce souci de clarification sémantique et conceptuelle. Bentham ne cessait de clamer l’urgence d’une prise de conscience des pièges du langage et la nécessité d’un travail de définition des mots^[1].

En l’espèce, le Royaume d’Espagne demandait à la Cour d’annuler l’article 19 du Règlement n° 1052/2013 du Parlement européen et du Conseil du 22 octobre 2013 portant création du système européen de surveillance des frontières (ci-après, Règlement Eurosur). Cet article qui constitue un développement de l’acquis de Schengen dans le domaine du franchissement des frontières extérieures, prévoit la faculté d’instaurer une « coopération » visant à l’échange d’informations, sur la base d’accords bilatéraux ou multilatéraux entre l’Irlande et le Royaume-Uni et un ou plusieurs Etats membres voisins sans que soit requise au préalable, l’adoption d’une décision du Conseil fondée sur l’article 4 du Protocole de Schengen, en vue d’autoriser cette coopération. Or, les articles 4 et 5 du Protocole de Schengen prévoient et définissent les modalités et la procédure de participation des Etats « out », notamment le Royaume-Uni et  l’Irlande à l’acquis Schengen^[2]. Le Royaume d’Espagne y voit une contradiction. Il soutient que l’article 19 du Règlement Eurosur est contraire aux articles 4 et 5 du Protocole de Schengen, en tant qu’il met en place, en marge de l’article 4, une procédure ad hoc de participation, ou selon l’expression de l’avocat général Nils Wahl, « une participation déguisée »^[3] de l’Irlande et du Royaume Uni à l’acquis Schengen, au moyen d’accords de coopération. En outre, une telle disposition priverait d’effet utile l’article 4 du Protocole Schengen et affecterait la cohérence du système. Le Parlement, le Conseil et l’Irlande, le Royaume-Uni et la Commission réfutent de tels arguments. Ils considèrent que l’article 19 du Règlement ne prévoie pas une participation à l’acquis Schengen au sens de l’article 4 du Protocole de Schengen. Il s’agit plutôt d’une « forme de coopération limitée permettant de mieux atteindre les objectifs Eurosur »^[4]. Il s’agit, dès lors, pour la Cour de déterminer si la coopération prévue à l’article 19 du Règlement peut être qualifiée de participation au sens de l’article 4 du Protocole Schengen. A cet égard, le juge rappelle de fort bel manière que la coopération n’est pas la participation tout en mettant en exergue des critères de distinction opérationnels (I), et par là, démontrer que l’article 19 du Règlement ne remet en cause ni l’effet utile de l’article 4 du Protocole ni la cohérence du système (II).

I. Analyse terminologique : Les critères de distinction entre « participation » et « coopération »

Le point de divergence entre les parties se situe avant tout au niveau sémantique, avec bien sur, toutes les conséquences juridiques qui en découlent. L’article 19 du Règlement (qui utilise l’expression coopération) prévoit il (réellement) une participation de l’Irlande et du Royaume-Uni au système Eurosur ?  Il convient à cet effet de préciser la notion de participation au sens du Protocole Schengen (A) afin de voir, par la suite,  si elle est transposable à l’article 19 du Règlement Eurosur (B).

A. La notion de participation au sens du Protocole Schengen

Il convient d’emblée de rappeler que le protocole Schengen, notamment en ses articles 3, 4 et 5, utilise la notion de « participation » avec une double signification. Il s’agit d’une part de la participation aux aspects procéduraux d’une mesure développant l’acquis de Schengen (la participation à l’adoption d’une mesure) et, d’autre part, de la participation aux aspects substantiels d’une mesure développant l’acquis de Schengen (la participation à la mise en œuvre de la mesure). Dans ses arrêts du 18 décembre 2007^[5], la Cour a été interpellé sur la participation du Royaume-Uni à l’acquis Schengen. Le Royaume Uni contestait en l’espèce le refus du Conseil de l’inviter à participer  à l'adoption du règlement (CE) n° 2007/2004 portant création de l'Agence FRONTEX relative à la gestion des frontières extérieures des États membres ainsi qu'à l'adoption du règlement (CE) n° 2252/2004 relatif aux normes pour les éléments de sécurité et les éléments biométriques intégrés dans les passeports délivrés aux citoyens européens. Donnant une interprétation allant dans le sens de ses intérêts particuliers, le Royaume-Uni estimait que les protocoles concernés^[6] et la décision n° 2000/365/CE^[7], lui confèrent un droit quasi-absolu à participation, à savoir, lui permettre une « participation maximale ». A l'inverse, le Conseil affirme vigoureusement la nécessité de protéger l'intégrité de l'acquis et estime que la ratio legis du protocole de Schengen est d'assurer aux États membres participant à la totalité de l'acquis de Schengen que leurs actions ne seront pas remises en cause en raison de la réticence des autres États membres à prendre part à celui-ci. Cette seconde conception commande inévitablement de lier participation aux mesures de base entrant dans la notion d'acquis de Schengen et participation aux mesures de mise en œuvre ou de développement de l'acquis. Dans le cas contraire, comme le formule avec habileté la Commission, si le protocole de Schengen envisage une participation partielle d'un État non-partie aux Accords de Schengen, il ne va pas jusqu'à prévoir un choix « à la carte » des États membres concernés, entraînant un patchwork de participations et d'obligations. Suivant le Conseil, la Cour a considéré que la participation d’un État membre à l’adoption d’une mesure en application de l’article 5, paragraphe 1, du protocole de Schengen n’est envisageable que pour autant que cet Etat souscrit au domaine de l’acquis de Schengen dans lequel s’inscrit la mesure à adopter ou dont elle constitue un développement^[8].

A cet égard, peut-on affirmer que la coopération dont fait mention l’article 19 du Règlement Eurosur se rapporte à la « participation » au sens des articles 4 et 5 du Protocole, ainsi apprécié ?

B. L’article 19 du Règlement : « Participation » ou « coopération » ?

La procédure prévue à l’article 19 du Règlement constitue-t-elle une participation déguisée à l’acquis de Schengen ? La            Cour répond par la négative. Elle se fonde en premier lieu sur une analyse matérielle : l’objet des accords de coopération que vise l’article 19 du Règlement Eurosur. A cet effet, la Cour note que l’article en question n’est invocable que pour deux des six éléments énumérés dans le Règlement Eurosur^[9] et ne porte pas non plus sur le volet opérationnel du règlement, à savoir la capacité de réaction aux frontières extérieures des Etats membres. Donc, cette limitation de l’objet des accords en réduit considérablement l’ampleur, au point qu’on ne peut en conclure une participation à l’acquis de Schengen, participation dont on rappelle au regard de la jurisprudence antérieure, se réfère à la participation aux mesures de base entrant dans la notion d'acquis de Schengen et participation aux mesures de mise en œuvre ou de développement de l'acquis. Or, dans le cas d’espèce, les objets mentionnés à l’article 19 du Règlement ne permettent qu’un échange d’information avec les centres nationaux de coordination des Etats membres ayant conclus de tels accords avec le Royaume-Uni et/ou l’Irlande. Ce faisant, conclue la Cour, les accords mentionnés à l’article 19 du Règlement Eurosur permettent la mise en œuvre d’une forme limitée de coopération entre l’Irlande et le Royaume-Uni et un ou plusieurs Etats voisins ».

En deuxième lieu, la Cour se fonde sur une analyse comparative. L’avocat général notait déjà qu’il est difficile d’isoler un critère de distinction entre la « coopération » et la « participation ».Néanmoins, la question de savoir si la situation des Etats membres ne participant pas à la mesure développant l’acquis de Schengen est essentiellement ou fortement analogue à celle dont bénéficient les Etats membres qui y participent semble être particulièrement important. La Cour souscrit entièrement à une telle analyse. En effet, elle note que :

« les accords visés à l’article 19 du Règlement Eurosur ne sauraient conduire à placer l’Irlande et le Royaume-Uni dans une situation équivalente à celle des autres Etats membres, dans la mesure où ces accords ne peuvent valablement prévoir, pour ces deux premiers Etats membres, des droits ou des obligations comparables à ceux des autres Etats membres dans le cadre du système Eurosur ou d’une partie substantielle de celui-ci »^[10].

Autrement dit, l’objet des accords ne doit pas cacher une réelle participation à l’acquis de Schengen. Ils ne doivent pas permettre à l’Irlande et au Royaume-Uni d’obtenir des droits comparables à ceux des autres Etats membres au regard des dispositions en vigueur de l’acquis de Schengen. Ils ne doivent pas non plus permettre à ces deux Etats de participer à l’adoption de propositions et d’initiatives fondées sur les dispositions de cet acquis, sans avoir au préalable obtenu l’autorisation de participer aux dispositions concernées, sur la base d’une décision unanime du Conseil, adopté sur le fondement de l’article 4 du Protocole de Schengen. Il ne faudrait donc pas que de tels accords dénaturent le statut d’ »État non participants », ce qui contournerait les conditions et procédures prévues par les articles 4 et 5 du Protocole de Schengen. Il ne faudrait pas non plus qu’ils placent les Etats membres non participants en position de pouvoir affecter, par leur comportement, le fonctionnement correct et efficace du système mis en place par la mesure.

Ainsi les critères matériels et comparatifs permettent de distinguer la participation de la coopération. La participation au sens des articles 4 et 5 du Protocole de Schengen vise les mesures de base entrant dans la notion d'acquis de Schengen et les mesures de mise en œuvre ou de développement de l'acquis. En l’espèce, l’objet des accords visés par l’article 19 du Règlement Eurosur ne concerne qu’un échange d’information, ce qui ne peut être lu comme une mesure de base relative à l’acquis Schengen ou à sa mise en œuvre. Ce premier critère est complété par une analyse comparative des situations juridiques qu’impliquent de tels accords. Ils ne doivent pas permettre l’octroi aux Etats non participants, des droits comparables aux Etats participants. Au regard de ces deux critères, la Cour conclut que l’article 19 du Règlement Eurosur ne vise pas la participation à l’acquis Schengen, mais seulement une forme de coopération limitée entre Etats participants et Etats non participants. Le juge réaffirme ainsi avec fermeté que le statut d’État participant ne peut être obtenu que par la procédure prévue par les articles 4 et 5 du protocole. En ce sens, l’article 19 du Règlement Eurosur n’est pas contraire au protocole de Schengen. Dès l’instant qu’il est clairement établi qu’il s’agit d’une coopération et non une participation, il convenait maintenant d’apprécier l’existence d’une coopération au sein du système Schengen.

II. Analyse fonctionnelle : la coopération, l’effet utile et la cohérence du système

Le requérant avait à titre subsidiaire soulevé d’autres arguments. Il soutenait en effet que l’admission de coopérations limitées remet en cause l’effet utile de l’article 4. En outre, il ajoute que l’article 19 du Règlement met en péril la cohérence du système. Ces arguments ont retenu l’attention du juge.

A. L’admission de coopérations limitées et l’effet utile de l’article 4 du Protocole

L’objectif de l’article 4 du protocole de Schengen est d’assurer une participation maximale des Etats membres à l’acquis de Schengen. Ainsi, selon le gouvernement espagnol, l’admission de coopérations limitées aboutira au résultat contraire. Elle permettrait aux Etats non participants de « picorer » parmi les parties des mesures développant l’acquis de Schengen, en fonction de leurs intérêts particuliers en n’étant pas liés par le reste. Une telle approche « à la carte » mettrait ainsi non seulement à mal les principes de solidarité entre Etats membres et d’égalité des Etats membres devant les traités, mais serait en outre incompatible avec l’objectif poursuivi par l’article 4 du Protocole de Schengen à savoir assurer une participation maximale de tous les Etats membres à l’acquis de Schengen. La Cour ne partage toutefois pas cet avis. Elle est pour le maintien d’un certain équilibre entre l’objectif de participation maximale et les exigences pratiques de flexibilité. En effet, selon la Cour, l’article 4 du protocole n’exclut pas toute forme de coopération limitée avec l’Irlande et le Royaume Uni. En appui à sa position, la Cour fait appel à des arguments d’opportunité. Elle considère qu’une solution contraire serait de nature à faire obstacle à la pleine réalisation des objectifs de l’acquis de Schengen^[11]. Comme l’a souligné l’avocat général, il est dans l’intérêt des Etats membres participant au système Eurosur et partant, dans l’intérêt de l’ensemble de l’Union, que soit possible une certaine forme d’échange d’informations avec l’Irlande et le Royaume-Uni au sujet de la situation des frontières. Une coopération avec ces Etats membres aboutirait en réalité à une extension des limites géographiques du territoire à surveiller et à un plus grand volume d’informations échangées, compte tenu notamment du fait que tant les frontières de l’Irlande que celle du Royaume Uni font partie des frontières extérieures de l’UE.

La Commission  a aussi soutenu le même argument d’opportunité. Elle l’a dit dans une métaphore frappante : « le refus de la coopération limitée reviendrait à faire de l’Irlande et du Royaume Uni une sorte de parias avec lesquels il ne serait possible de nouer, dans certains domaines, aucune relation de coopération quelle qu’elle soit. Une telle conséquence paraît disproportionnée, puisqu’elle pénalise l’Irlande et le Royaume-Uni à un degré qui va au-delà de ce qui est nécessaire pour les encourager à participer à l’acquis de Schengen et à ses développements.  Cela pourrait même engendrer des problèmes au titre de l’article 4, paragraphe 3 du TUE.  Ainsi que la Commission, l’a souligné, le principe de coopération loyale s’applique de façon réciproque : les Etats membres qui ne participent pas à l’acquis de Schengen doivent s’abstenir de toute mesure pouvant mettre en péril les développements de cet acquis, mais les Etats membres participant à l’acquis doivent respecter et aider les Etats membres qui ont décidé de rester en dehors.

B. L’admission de « coopérations limitées » et la cohérence du système

L’Espagne avait aussi soulevé un argument lié à la cohérence du système. Il considérait en effet que l’admission des coopérations limitées avec l’Irlande et le Royaume-Uni conduirait à une fragmentation des règles applicables, ce qui nuirait à la clarté et à la sécurité juridique du système. Autrement dit, la conclusion de plusieurs accords conformément à l’article 19 du Règlement Eurosur mettrait en péril le fonctionnement adéquat et effectif du système Eurosur. Le Royaume d’Espagne se fonde sur la jurisprudence antérieure de la Cour selon laquelle « les Etats membres qui adoptent une mesure développant l’acquis de Schengen ne sont pas obligés de prévoir des mesures spéciales d’adaptation pour les autres Etats membres qui n’ont pas participé à cette mesure ou à l’acquis pertinent »^[12]. La Cour réfute un tel argument, sans pour autant motiver sa position^[13]. On peut penser que la réponse se trouve dans la disposition contestée elle-même. En effet, l’article 19 du Règlement ne va pas sans limitation aucune. Ce n’est pas la porte ouverte à toute sorte d’accords pouvant remettre en cause la cohérence du système. Le législateur a prévu deux garde-fous à cette fin. Le premier est d’ordre procédural en ce sens qu’il permet un contrôle en amont de la Commission, qui est l’organe censé garantir la cohérence de l’ordre juridique de l’Union. En effet, le paragraphe 1 de l’article 19 dispose que tout accord conclu doit être notifié à la Commission. Cette règle vise clairement à prévenir d’éventuels problèmes résultant de la conclusion de tels accords. Si n’importe lequel de ces accords devait poser des problèmes de compatibilité avec le système mis en place par le Règlement Eurosur, la Commission serait en droit d’intenter une action contre l’État responsable. Le second garde-fou figure au paragraphe 4 de l’article 19 selon lequel « la transmission ultérieure ou toute autre communication d’informations échangées à des pays tiers est interdite ». Cette disposition semble être à même de garantir la confidentialité des informations partagées avec l’Irlande et le Royaume-Uni. L’article 19 tente donc de limiter et de rationaliser la fragmentation du système en posant certaines conditions spécifiques et transparentes pour la conclusion d’accords bilatéraux et multilatéraux avec ces Etats non participants. Et en l’absence d’une disposition telle que l’article 19, les Etats membres seraient encore plus libres de conclure des accords internationaux sur le partage d’informations relatives à la surveillance des frontières.

Notes de bas de page

• J. BENTHAM, Fragment sur le gouvernement, Paris, 1998, p.178.
• Article 4 : « L'Irlande et le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord, qui n'ont pas souscrit à l'acquis de Schengen, peuvent à tout moment demander de participer à tout ou partie des dispositions de cet acquis. Le Conseil statue sur la demande à l'unanimité de ses membres visés à l'article 1 er et du représentant du gouvernement de l'État concerné. Article 5 : 1. Les propositions et initiatives fondées sur l'acquis de Schengen sont soumises aux dispositions pertinentes des traités. Dans ce cadre, si l'Irlande ou le Royaume-Uni ou les deux n'ont pas, dans un délai raisonnable, notifié par écrit au président du Conseil qu'ils souhaitent participer, l'autorisation visée à l'article 11 du traité instituant la Communauté européenne ou à l'article 40 du traité sur l'Union européenne est réputée avoir été accordée aux États membres visés à l'article 1^er ainsi qu'à l'Irlande ou au Royaume-Uni si l'un ou l'autre souhaite participer aux domaines de coopération en question. 2. Les dispositions pertinentes des traités visées au paragraphe 1, premier alinéa, sont applicables, même si le Conseil n'a pas adopté les mesures visées à l'article 2, paragraphe 1, deuxième alinéa ».
• Conclusions présentées le 13 mai 2015 en l’affaire C-44/14.
• Voir point 18 de l’arrêt.
• CJCE, 18 déc. 2007, aff. C-77/05, Royaume-Uni et Irlande du Nord soutenu par Irlande, Pologne et République slovaque c/ Conseil de l'Union soutenu par Espagne et Commissionet, CJCE, 18 déc. 2007, aff. C-137/05, Royaume-Uni et Irlande du Nord soutenu par Irlande, Pologne et République slovaque c/ Conseil de l'Union soutenu par Espagne et Commission.
• le protocole sur le Titre IV annexé au TUE et au TCE par le Traité d'Amsterdam, le protocole intégrant l'acquis de Schengen dans le cadre de l'Union européenne.
• Décision n° 2000/365/CE adoptée en vertu de l'article 4 du protocole de Schengen relative à la demande du Royaume-Uni de participer à certaines dispositions de l'acquis de Schengen.
• CJCE, 18 déc. 2007, aff. C-77/05, point 62.
• L’article 4 dudit Règlement énumère les six éléments couverts par le Règlement à savoir : les centres nationaux de coordination, les tableaux de situation nationaux, un réseau de communication, un tableau de situation européen, un tableau commun du renseignement en amont des frontières et une application commune des outils de surveillance.
• Point 42 de l’arrêt.
• Voir point 54 de l’arrêt.
• Aff. C-482/02, p. 631.
• Voir point 55 de l’arrêt.