Rien ne prédisposait les petits propriétaires de logements meublés en location saisonnière à rencontrer la directive UE 2006/123 dite « services ». Et pourtant le grand écart s’est réalisé devant le tribunal administratif de Pau à l’automne 2022. Sur le fondement de la législation européenne, ce dernier a prononcé la suspension d’une règlementation adoptée par la Communauté d’agglomération du Pays Basque visant à freiner le marché du logement de courte durée. Autrement dit, les velléités locales d’administration d’une activité qui ne leur paraît plus maitrisée ont été momentanément enrayées par une application inattendue d’un texte européen dont personne, en dehors des milieux autorisés, n’avait véritablement mesuré la place qu’il était susceptible d’occuper dans le débat entre la location classique et la location saisonnière ; le marché de la seconde étant supposé siphonner le marché de la première et ainsi priver nombre de résidents à l’année de l’accès à un logement décent.

I.La protection du marché de la location longue durée : un cadre juridique à la croisée des législations nationale et européenne

A.La législation nationale

Pour bien comprendre les tenants et les aboutissants du problème, un bref retour en arrière s’impose. Tout commence avec l’article L 631-7 du code de la construction et de l’habitation, suivant lequel le changement d'usage des locaux destinés à l'habitation peut être soumis à l’autorisation préalable de l’autorité locale compétente. Et selon les termes clairs de la législation, « le fait de louer un local meublé destiné à l'habitation de manière répétée pour de courtes durées à une clientèle de passage qui n'y élit pas domicile constitue un changement d'usage ». Le code ajoute que l’autorisation administrative peut être subordonnée à une compensation, sous la forme de la transformation concomitante en habitation ouverte à la location de « longue durée » d’un local ayant un autre usage (Article L631-7-1). Le non-respect cette obligation exclut la location saisonnière.

En somme, le droit de louer momentanément un bien est potentiellement soumis à un double filtre. Mais la législation ainsi codifiée ne concerne pas les habitations principales. Seuls sont concernés les biens non occupés à l’année ; autrement dit les résidences secondaires et phénomène exponentiel ces dernières années ; les bien conçus, aménagés et destinés exclusivement à l’usage saisonnier. Sur ces bases, le commerce local de la location occasionnelle s’exerce dans la crainte de la survenance d’une double bride. D’une part, l’entrée sur le marché est susceptible d’être soumise à autorisation préalable. D’autre part, l’exercice de l’activité peut être conditionnée à des exigences à même de dissuader de développer une offre ; à savoir le régime de la compensation. L’entrave à la liberté d’entreprendre ne fait donc pas discussion (voir infra.).

En tant qu’elle prévoit un régime d’autorisation préalable pour certaines communes déterminées et qu’elle les charge d’en définir les conditions d’octroi, la règlementation française interroge directement les principes de la législation européenne visant à ouvrir les marchés ou du moins les débarrasser de toute contrainte administrative superflue.

B.La législation européenne

Dès les premiers pas de sa mise en œuvre sur Paris, ville pionnière en la matière, le mécanisme inscrit dans le code de la construction et de l’habitation a suscité un contentieux nourri en réponse à des sanctions prononcées à l’encontre de celles et ceux qui avaient maintenu leurs habitudes de loueur en faisant fi des autorisations désormais exigées. La contestation du dispositif a fini par se polariser sur sa conformité au droit de l’Union européenne et plus particulièrement au regard du principe de libre prestation de service, liberté économique fondamentale mise en œuvre par la directive 2006/123.

Ce texte est bien connu en France, puisque lors du débat référendaire entre 2004 et 2005 sur l’hypothétique constitution européenne, alors en préparation, il avait surgi dans le discours des partisans du « non ». Ils en avaient fait un argument de contestation du modèle de contrat social européen proposé au suffrage, en tant qu’elle ouvrait sans fusible nombre d’activités hexagonales à la concurrence étrangère : le mythe du plombier polonais. L’invasion supposée du territoire par des prestataires à faible coût, induite par la législation alors en préparation, avait largement contribué à décrédibiliser le traité constitutionnel ; depuis remisé aux oubliettes. En revanche, après amendements, la directive « services » a vu discrètement le jour. Ce même texte aujourd’hui revient paré de nombre de vertus pour lutter contre les emprises trop sévères des autorités locales sur le marché de la location des biens immobiliers.

De fil en aiguille, les procédures initiées pas les bailleurs se sentant floués ont fini par rebondir via une question préjudicielle en interprétation dans le prétoire de la Cour de Justice de l’Union européenne. Cette dernière a rendu son arrêt le 22 septembre 2020. Elle a jugé, en premier lieu, que la directive 2006/123 s’applique à « une réglementation d’un État membre relative à des activités de location contre rémunération de locaux meublés destinés à l’habitation à une clientèle de passage n’y élisant pas domicile, effectuées de manière répétée et pour de courtes durées, à titre professionnel comme non professionnel ».

D’emblée, la connexion entre le fait et le droit est établi. Louer un bien contre rémunération est en correspondance avec notion de « service ». La distance au droit de l’Union européenne n’est pas telle que cette activité, qui peut paraître comme relevant d’un droit de proximité, soit étanche aux principes du marché intérieur. Suivant la même logique, ladite activité relève aussi de la législation qui la met en œuvre. Elle figure parmi les services visés à l’article 4, point 1, de la directive 2006/123. Et aucune interprétation de son article 2§2, même la plus acrobatique, ne permet de conclure qu’il s’agit d’une activité restant en dehors de son champ d’application. Les choses sont dites, le droit français doit en conséquence agir dans le respect de la législation européenne. Ici deux dispositions se manifestent comme particulièrement pertinentes, pour freiner une application trop radicale des prescriptions du code de la construction et de l’habitation.

Concernant d’abord le régime d’autorisation, en considération de l’article 9 § 1 de la directive 2006/123, il ne peut être mis en place que s’il est justifié par une raison impérieuse d’intérêt général et que l’objectif poursuivi ne peut pas être réalisé par une mesure moins contraignante (critère de proportionnalité). Ainsi il n’a pas échappé la Cour que la législation française vise à établir un dispositif de lutte contre la pénurie de logements destinés à la location de longue durée. Elle mesure aussi la dégradation des conditions d’accès au logement ainsi que l’exacerbation des tensions sur les marchés immobiliers. Elle ne ferme donc pas la porte à l’idée que dans certaines situations, la satisfaction de l’intérêt général commande impérieusement la mise en place d’un régime d’autorisation préalable à qui veut louer de manière saisonnière. Ce faisant, reconnu possible il doit correspondre à des situations exceptionnelles. Les dérogations à la liberté de louer sont d’interprétation stricte.

Dans ce cadre, la Cour a tout de même constaté que la législation mise en place passait de prime abord le test de proportionnalité imposé par la directive 2006/123 ; et cela pour différentes raisons. D’abord, elle est matériellement circonscrite à une activité spécifique de location ; puisqu’elle exclut de son champ d’application les logements qui constituent la résidence principale du loueur. Ensuite, le régime d’autorisation admis doit être de portée géographique restreinte. Enfin, l’objectif poursuivi ne peut pas être réalisé par une mesure moins contraignante. Dans cette perspective, elle souligne qu’un simple contrôle a posteriori, par exemple par le biais d’un système déclaratif assorti de sanctions, ne permettrait pas de freiner immédiatement et efficacement la poursuite du mouvement de transformation rapide qui crée une pénurie de logements destinés à la location de longue durée. Dans son principe, le régime d’autorisation n’est pas condamné ; le moins mauvais des systèmes à l’exception de lui-même… L’entrée sur le marché peut donc être administrée. Reste la question des conditions encadrant cette dernière

Ici joue l’article 10§ 2, de la directive 2006/123. Les exigences accompagnant l’autorisation, elles aussi, doivent être justifiées par une raison impérieuse d’intérêt général. Elles peuvent accompagner l’autorisation, si les modalités de leur détermination sont arrêtées au niveau local ; tout en restant dans le cadre prévu par le régime adopté au niveau national. Autrement dit, la Cour infère que des critères d’octroi des autorisations de louer à la totale discrétion de chaque autorité locale n’est pas conforme au droit de l’Union. Elle sous-entend que les disparités dans les conditionnalités locales de mise sur le marché de biens loués à la saison créeraient des freins à la loi de l’offre et de la demande non compatibles avec les vertus attribuées à la liberté d’entreprendre, corolaire du marché intérieur.

En tout état de cause, les exigences auxquelles sont subordonnées les autorisations administratives doivent être proportionnées à l’objectif poursuivi. Dans ce cadre, la Cour relève que la réglementation française prévoit la faculté d’assortir l’octroi de l’autorisation sollicitée d’une obligation de compensation. Cette dernière prend la forme « d’une transformation concomitante en habitation de locaux ayant un autre usage, dont le quantum est défini par le conseil municipal des communes concernées au regard de l’objectif de mixité sociale et en fonction, notamment, des caractéristiques des marchés de locaux d’habitation et de la nécessité de ne pas aggraver la pénurie de logements ».

Cela reste une faculté. Sur le principe, la compensation est un instrument adéquat ; mais dans la mesure où il est dans les mains autorités locales. Ces dernières peuvent prévoir une obligation de compenser et déterminer, le cas échéant, le quantum de celle-ci. Autrement dit, la compensation ne peut être déclenchée qu’en étant pleinement justifiée. Et si elle l’est, sa mise en œuvre doit être aussi proportionnée que possible. De ce double fait, il appartient à la juridiction nationale éventuellement saisie du contrôle de vérifier, tout d’abord, si cette faculté répond effectivement à une pénurie de logements destinés à la location de longue durée, constatée sur le territoire de ces communes. Ensuite, la juridiction nationale doit s’assurer que cette même faculté s’avère adaptée à la situation du marché locatif local, mais également compatible avec l’exercice de l’activité de location en cause. Autrement dit, une mise en balance des effets favorables à l’offre location longue durée et des effets défavorables au marché courte durée doit inévitablement être réalisée. La préservation de la première ne doit pas préjudicier excessivement à l’exercice de la seconde. Dans cette perspective, le juge du plateau de Kirchberg insiste sur la prise en considération de « la sur-rentabilité généralement constatée de cette activité par rapport à la location de locaux destinés à l’habitation résidentielle ainsi que les modalités pratiques permettant de satisfaire à l’obligation de compensation dans la localité concernée, en s’assurant que cette obligation est susceptible d’être satisfaite par une pluralité de mécanismes de compensation qui répondent à des conditions de marché raisonnables, transparentes et accessibles ».

En d’autres termes, tout juge national saisi du problème doit s’assurer que le régime de compensation a été mis en œuvre avec nuance, sans exagérément et dogmatiquement porter atteinte à la liberté de l’offre de courte durée. Chaque problème local doit en conséquence être traité in concreto, dans le respect du cadre légal. Le mécanisme de compensation relève ainsi moins du prêt-à-porter que du sur-mesure. Et la question est ici désormais, notamment en Nouvelle Aquitaine. Les autorités locales qui se sont emparées du dispositif ; en ont-ils offert une application prenant véritablement en considération les spécificités locales ?

Concernant Paris et dans la stricte continuation de l’arrêt « Cali », le 18 février 2021, la Cour de cassation a validé le dispositif (Cass. 3e civ., 18 févr. 2021, n° 17-26156), le jugeant « justifié par une raison impérieuse d’intérêt général tenant à la lutte contre la pénurie de logements destinés à la location et proportionné à l’objectif poursuivi, en ce que celui-ci ne peut pas être réalisé par une mesure moins contraignante ». Elle a également précisé qu’il satisfaisait aux exigences de la directive 2006/123, laquelle prévoit que les régimes d’autorisation fixés par les communes doivent être clairs et non ambigus, objectifs, rendus publics à l’avance mais encore transparents et accessibles.

II.La défense du marché de la location courte durée : une porte européenne autant qu’étroite, à faire ouvrir par les juges

Que les prescriptions du code de l’habitation et de la construction ne contreviennent pas au droit de l’Union ne fait guère de doute. En revanche, les applications qui en sont faites par les autorités locales qui s’en emparent, pour maîtriser la pénurie de logement à laquelle elles sont exposées, posent pour leur part de sérieuses questions de légalité. Ces dernières ont été portées à diverses reprises dans les prétoires entre 2022 et 2023. En considération de la directive 2006/123, les juges saisis ont soufflé le chaud et le froid : développant une jurisprudence alternative, selon les circonstances. Dans certaines situations, la censure des initiatives locales s’est imposée. Ce qui ne doit pas faire oublier que dans la plupart des cas la validation a prévalu.

A.Les règles locales dites de compensation estimées excessives et censurées par les juges saisis en référé sur le fondement de la directive 2006/123

Certaines règles locales ne franchissent tout simplement pas le filtre de la nécessité de la mise en place d’un régime d’autorisation préalable des changements de destination des locaux destinés à l’habitation. C’est ainsi que des doutes sérieux ont été émis à l’encontre d’un règlement intercommunal de la Communauté d’agglomération Val d’Europe Agglomération en date du 7 juillet 2022, au motif que les autorités locales ont trop sommairement justifié le besoin de règlementer le marché courte durée au nom de la préservation de l’accès au logement longue durée. Sur ce point, la jurisprudence est bien établie. Il en va différemment de la problématique des autorisations subordonnées à la mise en location d’un autre logement dans le même périmètre (règle de la compensation) ; mais également de la pratique visant à contingenter les autorisations. Sur ces deux points, un mouvement jurisprudentiel, encore mal consolidé, invite les collectivités locales à faire preuve d’une mesure commandée par les exigences de la directive 2006/123 et plus particulièrement l’application du principe de proportionnalité.

1.Les mesures restreignant la liberté de louer à courte durée doivent reposer sur un dispositif effectivement réalisable

La première réglementation locale à être tombée dans le radar du droit européen à raison du principe de proportionnalité provient du conseil de la Communauté d’agglomération du Pays Basque. Par délibération en date du 5 mars 2022 cette dernière approuvait un règlement fixant les conditions de délivrance des autorisations de changement d’usage des locaux d’habitation situés sur le territoire de ses vingt-quatre communes constitutives. Ces dernières imposent le principe de compensation. Autrement dit, pour un bien loué en courte durée, le bailleur doit parallèlement louer sur le même territoire local un logement en longue durée qu’il rend apte à cette opération par transformation d’un immeuble, jusqu’alors non destiné à cet usage. Le Tribunal Administratif de Pau, saisi en référé a par ordonnance du 3 juin 2022  émis des doutes sérieux sur la légalité du dispositif, en se fondant sur l’idée que la compensation n’est pratiquement pas réalisable, faute d’un parc immobilier susceptible de permettre les opérations de compensation[1]. Rien d’après le juge de l’urgence garantit que le mécanisme de compensation soit apte à répondre au problème de la pénurie. Autrement dit, la mesure est jugée inappropriée à la situation et donc excessive. Le tribunal administratif pointe assez opportunément que la raison d’être d’une règlementation locale n’est pas de limiter le marché saisonnier, mais de favoriser le marché de la location longue durée. Ce que semble avoir oublié certains décideurs… Pour bien comprendre le raisonnement du juge, la lecture du jugement suffit :

« il résulte de l’instruction qu’en raison des caractéristiques locales, tenant à la rareté, voire à l’inexistence des locaux éligibles à la compensation dans certaines communes, l’obligation ainsi posée, qui ne peut être remplie qu’au moyen de ce seul mécanisme, ne sera pas susceptible d’être satisfaite. Il s’ensuit qu’à supposer même que, comme le soutient en défense la communauté d’agglomération Pays Basque, la modalité de compensation ainsi mise en place réponde effectivement à la pénurie constatée dans certaines communes, de logements destinés à la location de longue durée, le moyen tiré de ce que la règlementation en litige, si elle instaure une obligation de compensation jugée en elle-même conventionnelle, méconnaît le principe de principe de proportionnalité tel qu’interprété par la Cour de justice de l’Union européenne dans son arrêt du 22 septembre 2020, est en l’état de l’instruction, de nature à créer un doute sérieux quant à sa légalité ».

L’adéquation du régime de compensation pour garantir une offre nouvelle de logement non saisonnière et rééquilibrer les marchés n’est donc pas établie. La première véritable confrontation au droit européen en termes de proportionnalité, voire de nécessité révèle les limites du mécanisme pourtant sur le papier validé par la CJUE (voir supra).

2.L’exclusion du marché des loueurs non professionnels est excessive

Une deuxième règlementation locale est tombée sous les fourches caudines du juge de l’urgence. La délibération du conseil de la Communauté d’agglomération de la Rochelle du 20 octobre 2022 a elle aussi fait les frais de la méconnaissance du principe de proportionnalité ; mais par un biais différent de la situation observée dans les Pyrénées atlantiques. Le Tribunal Administratif de Poitiers dans une décision du 24 janvier 2023, pointe trois sources de contrariété au regard de la directive 2006/123. D’abord, le fait que le règlement communautaire ne définisse pas les critères d’octroi de l’autorisation de changement d’usage permanent hors du centre-ville et du quartier des Minimes ne correspond pas aux conditions fixées par le juge européen pour conclure à la validité d’un tel dispositif. Ensuite il est apparu concernant les logements d’une surface habitable inférieure à 35 m2 de surface de plancher, que le règlement ne détermine pas les règles permettant d’obtenir une autorisation de changement d’usage permanent. Au contraire, il l’interdit. Ce qui revient à fermer le marché…

Enfin et surtout, le fait que la délibération rochelaise s’applique sans distinctions, à des « personnes physiques » susceptibles de ne pas être des professionnels disposant d’un patrimoine immobilier et financier important, par le système de compensation qu’il établit dans son article 4 « est de nature à empêcher cette catégorie de propriétaires d’exercer l’activité de location de locaux meublés destinés à l’habitation de courte durée ». Bien que la nécessité d’agir au regard de la pénurie de logement ne fasse pas discussion, il appert en définitive qu’un régime qui a pour effet d’exclure du marché de la location de courte durée l’offre en provenance des non professionnels conduit le juge à conclure à l’absence de proportionnalité du dispositif.

Dans cette seconde affaire, se situe probablement la clef visant à mettre au moins en partie fin à la polémique opposant les particuliers propriétaires de résidence secondaire et les autorités locales. Le juge poitevin met volontairement ou non le doigt sur le cœur du problème : l’aveuglement dans la détermination des marchés. Il faut en effet distinguer entre le marché porté par des professionnels multipropriétaires et autres conciergeries et l’offre pour l’essentiel « monolocative » des non professionnels. La seconde correspond véritablement à une logique d’économie collaborative mettant en relation de simples particuliers. Le loueur finance l’entretien de son bien au détour du revenu procuré par des locations occasionnelles et donne la possibilité à son locataire d’accéder à un site touristique qui lui serait probablement fermé par d’autres solutions de logement. Autrement dit, il s’agit d’une forme d’entraide économique et non d’une logique de profitabilité. Il en va autrement de l’offre proposée par des professionnels du logement. La réglementation n’est pas suffisamment ciblée sur la cause réelle et immédiate de la pénurie de logement vacant. Il découle de l’ordonnance du 24 janvier 2023 une issue enfin raisonnable, visant à faire admettre qu’il ne faut pas confondre des situations bien différentes.

Appliquer indifféremment à des professionnels et des non professionnels les régimes de compensation, de fait, éliminent du marché les seconds et vraisemblablement réduit ce dernier aux professionnels car eux seuls ont la capacité économique de respecter la règle un logement de courte durée pour un logement de longue durée. L’amalgame actuel entre spéculateurs surfant sur la vague d’une demande allant croissant et petits propriétaires désireux de financer à fin d’entretien leur bien, sans chercher de profit particulier, risque donc bien de retourner contre ces derniers. En somme, au-delà de la disproportion du dispositif, affleure son caractère discriminatoire. Les mesures dites de compensation, loin de limiter la liberté de louer un bien pour le particulier, anéantit cette possibilité. Or les principes du droit de l’Union et la directive 2006/123 en particulier, énoncent sans ambiguïté que si la liberté de prestation de service peut être freinée pour des considérations d’intérêt général, elle ne saurait en aucun être rendue impossible…. Priver de fait les particuliers de la possibilité de louer occasionnellement leur résidence secondaire est donc contraire au droit de l’Union.

C’est à Poitiers que finalement l’essentiel est dit sur la proportionnalité des restrictions au droit de louer. Il faut à présent séparer le bon grain de l’ivraie et admettre que c’est moins aux propriétaires qui entretiennent une unique résidence secondaire par une mise en location occasionnelle qu’aux spéculateurs multipropriétaires, véritables professionnels, que devrait s’appliquer le régime de compensation qui, au regard de cette distinction, devrait être imposé à compter du deuxième bien mis sur le marché de la demande saisonnière.

B.Les règles locales de compensation jugées proportionnées à l’objectif poursuivie et donc validées

Ici s’impose un bref retour sur le Pays Basque, pour constater que les justiciables manquent la cible. En effet, la réglementation développée par la Communauté d’agglomération du Pays Basque a finalement fait l’objet de la part du Tribunal administratif de Pau d’une décision de validation sur le fond le 6 mars 2023. Les doutes sur la proportionnalité du régime de compensation mis en place semblent donc dissipés ; du moins au terme d’une première lecture. Il ressort en effet du jugement, une analyse fine de l’adéquation de la mesure à l’objectif de lutte contre la pénurie de logement longue durées à l’adresse des locaux. Il est vrai qu’entretemps (9 juillet 2022), le conseil d’agglomération a modifié les conditions auxquelles les autorisations de louer à courte durée sont subordonnées. Le juge énumère tout un ensemble de considérations laissant à conclure que la mesure avait baissé en radicalité et se révélait sur le fond plus adaptée à l’objectif recherché.

Mais le sentiment domine que le juge palois s’est trompé de contrôle de proportionnalité. Il s’interroge moins sur la soutenabilité de la restriction au droit de louer, notamment pour les non professionnels, que sur l’adéquation du dispositif au cap politique de lutte contre la pénurie de logements. À se demander d’ailleurs si les avocats, qui rappelons-le accompagnent la requête de professionnels et non de particuliers non professionnels, n’ont pas manqué la cible qu’il pouvait toucher avec l’arme de la directive 2006/123 ? Le considérant 23 est à cet égard édifiant : « Les moyens tirés de ce que le règlement en litige et le régime de compensation des locations de meublés de courtes durées mis en place, porteraient des atteintes non proportionnées à l’objectif d’intérêt général poursuivi, seraient discriminatoires et méconnaîtraient les principes de clarté, de transparence et d’accessibilité et, en conséquence, l’ensemble des dispositions des articles 9 et 10 de la directive 2006/123/CE du 12 décembre 2006, doivent être écartés ». Erreur : il fallait démontrer qu’il s’agissait d’atteintes disproportionnées au droit de louer !!!

Pour bien comprendre le raisonnement du juge, la lecture du communiqué du Tribunal administratif de Pau suffit :

« Le régime d’autorisation de changement d’usage, à obtenir avant de pouvoir donner un bien en location de courtes durées nécessite désormais, en contrepartie, de compenser cette location par la transformation, en habitation, de locaux ayant un autre usage ou l’achat, par le même propriétaire, de droits dits de « commercialité » auprès de propriétaires souhaitant affecter à un usage d’habitation des locaux destinés à un autre usage.

Les locaux de compensation devront, en outre, être situés dans le quartier ou la commune concernée par la demande de changement d’usage, pour une surface plancher au moins équivalente, à l’exclusion des locaux commerciaux situés au rez-de-chaussée. Le tribunal a considéré ce système de compensation suffisamment clair, transparent et proportionné à l’objectif recherché. Il ne méconnaît donc pas la directive européenne « Services » de 2006 et ne cause pas une atteinte excessive au droit de propriété.

Par ailleurs, des « régimes spécifiques » de mise en location, sans compensation, sont prévus au bénéfice des propriétaires privés proposant, d’une part, des locations « mixtes », c’est-à-dire destinées aux étudiants pendant l’année scolaire et aux touristes en périodes estivales et, d’autre part, des locations en meublés de tourisme de biens issus d’une division foncière, dans la limite pour ces derniers d’une autorisation par personne physique. En raison de la différence de situation objective dans laquelle se trouvent les personnes physiques, par rapport aux personnes morales, notamment aux sociétés de locations de biens immobiliers, ces dernières étant susceptibles de posséder le plus souvent plusieurs biens, le tribunal a considéré que ces régimes n’avaient pas un caractère discriminatoire. »

C.La solution des quotas ; finalement moins restrictive ?

Le 23 février 2023, le conseil de la communauté d’agglomération Grand Annecy a approuvé les règlements relatifs à la délivrance d’autorisations de changement d’usage de locaux d’habitation en meublés touristiques de courtes durées applicables sur le territoire de chacune de vingt-sept communes de la communauté d’agglomération. Chacun de ces règlements, fondé sur les dispositions de l’article L. 631-7-1 A du code de la construction et de l’habitation, institue une autorisation de changement d’usage temporaire délivrée sous conditions aux personnes physiques et aux personnes morales pour une durée de cinq ans, et limite le nombre d’autorisations pouvant être délivrées à un propriétaire ainsi que le nombre total d’autorisations pouvant être délivrées dans la commune. Au regard du droit de l’Union, la mesure ne peut autrement être qualifiée que de restriction quantitative directe dans l’accès au marché de la location courte durée. Aussi c’est sans grande surprise que deux ordonnances de référé rendues le 11 juillet 2023[2] émettent des doutes sérieux en tant que le contingentement de l’offre agit de manière indifférenciée à l’égard des professionnels et non professionnels et est donc susceptible d’engendrer concernant ces derniers des contraintes excessives en considération de l’exigence impérative de lutte contre la pénurie de logement. L’argument de droit de l’Union n’est ici pas directement mis en avant. La clarté viendra probablement du jugement au fond. Dans l’attente, le travail réalisé à Annecy par les autorités communautaires inspire deux réflexions. Premièrement, outre la directive 2006/123, une vision orthodoxe du droit de l’Union s’oppose à la logique de numérus clausus mise en place. Deuxièmement, quant aux non professionnels, le dispositif apparaît moins discriminant que la compensation. Ce qui accrédite l’idée du caractère disproportionné de cette technique. Cela interpelle par ailleurs le principe d’égalité. Pourquoi en effet pour un même objectif de lutte contre la pénurie de logement, le particulier loueur occasionnel est-il de fait exclu du marché sur le Pays Basque et pas à Annecy ? Si la méthode savoyarde est aussi ou plus efficace que la méthode basque, la condamnation de cette dernière ne doit plus faire de doute.

A Saint-Malo la situation est voisine. Depuis le 1er juillet 2021, le changement d'usage est limité à un logement par personne physique excluant donc toute société, y compris civile immobilière pour une durée maximale de trois ans et dans le respect d'un quota par quartier, par exemple 12,5% à l'intérieur des remparts, 6,5% sur le littoral. D’après les échos relayés par la presse, une quinzaine de propriétaires et des conciergeries, donc des professionnels ont attaqué cette décision pour le moment sans succès[3]. Ce faisant, concernant les particuliers, ici aussi la règle limitant à un logement par loueur semble moins contraignante que celle adoptée par la Communauté du Pays Basque, qui conditionne à la compensation la location dès le premier bien, excluant de fait sa mise sur le marché. La contradiction de la mesure au principe de proportionnalité apparaît donc moindre. En revanche, le plafonnement de l’offre par quartier prête à discussion. Faute de jurisprudence, ce dernier point reste à vérifier.

Sur la question, l’état du droit se résume pour le moment qu’au seul jugement rendu par le Tribunal administratif de Nice selon lequel « La délibération n°25-1 du 25 juin 2015 du bureau métropolitain de la métropole Nice Côte d'Azur relative à l'encadrement de la location des meublés touristiques sur la commune de Nice, en décidant qu'“afin de ne pas aggraver la pénurie de logements sur la commune de Nice … le nombre maximal d'autorisations accordées à un même propriétaire sera de troisˮ, s'est bornée à fixer les conditions de délivrance de l'autorisation temporaire, conformément aux prescriptions des dispositions de l'article L. 631-7-1 A du code de la construction et de l'habitation »[4]. Mais en l’état des choses, face à ces pratiques visant à plafonner quantitativement l’offre saisonnière de meublés, l’argument de droit européen n’a pas été développé. Pourtant l’article 15§2 al. a) de la directive 2006/123 stigmatise les limites quantitatives ou territoriales apportées à l’accès d’une activité, accompagnant les régimes d’autorisation[5].

Pour refermer (et non terminer) l’exploration du sujet, un détour par l’ordonnance du Tribunal administratif de Nice du 8 février 2021 n’est peut-être pas inutile[6], sans pour autant être directement en lien avec la lutte contre la pénurie de logement[7]. Par un arrêté en date du 25 janvier 2021, le maire de Nice avait interdit les locations saisonnières non essentielles dans sa commune pour la période du 6 au 21 février 2021 et ce, afin de limiter la propagation de l’épidémie dans une commune déjà fortement impactée par la crise sanitaire. Le juge des référés, constatant que l’arrêté attaqué portait une atteinte immédiate au droit pour les citoyens d’user, de jouir et de disposer de l’intégralité de leurs biens et à la liberté du commerce et de l’industrie des professionnels dont l’activité porte sur la location saisonnière, a suspendu la mesure, considérant que rien ne rendait indispensable de déroger à ces droits fondamentaux reconnus à la personne.

Ce qui nous rappelle que soumettre à des autorisations rendant pratiquement impossible la location saisonnière pour les non professionnels, simplement désireux de s’inscrire dans une économie collaborative leur permettant de jouir de leur bien dans les meilleures conditions, renvoie aux problématiques plus fondamentales de la propriété et de la liberté d’entreprendre. Au regard de la première, l’article 17 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne souligne que l’usage d’un bien peut être réglementé par la loi dans la mesure nécessaire à l’intérêt général ; ce qui ne veut pas dire être privé de certains usages de son bien… Au regard de la seconde, l’article 16 dispose qu’elle est reconnue conformément au droit de l’Union européenne et aux législations et pratiques nationales.

Mais la charte des droits fondamentaux de l’Union peut-elle s’appliquer ? La réponse est oui. Sur ce point la jurisprudence est désormais stabilisée. Une mesure étatique (et donc à fortiori infraétatique) qui restreint une liberté économique fondamentale (ici la libre prestation de service), rentre dans le champ du droit de l’Union et donc de la charte[8]. Dès lors, outre le respect de la propriété, et de la liberté d’entreprendre, le principe de non-discrimination (article 21), gagneraient à être mentionnés à l’occasion de futurs contentieux, pour appeler une nouvelle intervention de la Cour de Justice par la voie d’une question en interprétation préjudicielle posée par un juge national. À cette occasion, il conviendrait, au regard du principe de compensation, d’interroger les juges de Luxembourg sur la portée de articles 9§1 al. a) et 10§2 al.a) qui expriment qu’un régime d’autorisation ne saurait reposer sur des critères discriminatoires…Enfin mériterait d’être rappelé qu’« Une réglementation nationale n’est propre à garantir la réalisation de l’objectif invoqué que si elle répond véritablement au souci de l’atteindre d’une manière cohérente et systématique »[9]. Au nom de la lutte contre la pénurie de logement, est-il en effet cohérent autant que non discriminatoire de confondre les particuliers loueurs occasionnels d’une unique propriété et s’inscrivant dans une économie collaborative, avec des professionnels qui mettent sur le marché une multitude de biens pour développer une activité de profit ; sachant qu’au regard du mécanisme de compensation les premiers, de fait, sont exclus du marché ; contrairement aux seconds qui conservent plus aisément la possibilité de s’y maintenir ?

Notes de bas de page

• -N. Da Cruz, « Meublés de tourisme : au Pays basque, la compensation retoquée », La Gazette des Communes, 09/06/2022
• -TA Grenoble 11 juillet 2023.
• -I. Rey-Lefebvre, « Saint-Malo bataille contre la prolifération des locations touristiques de courte durée », Le Monde, 11 novembre 2021. TA Rennes, 15 déc. 2022, n°2003369
• TA Nice - 2ème Chambre, 20 octobre 2022 / n° 1900561.
• -CJUE, (troisième chambre) 19 janvier 2023, aff. C-292/21, CNAE contre Asociación para la Defensa de los Intereses Comunes de las Autoescuelas (Audica), Ministerio Fiscal, ECLI:EU:C:2023:32
• TA Nice 8 févr. 2021, n° 2100601
• Décision confirmée par le Conseil d’État, CE 16 févr. 2021, Commune de Nice, 449605
• -CJUE (grande chambre), 21 mai 2019, Commission européenne contre Hongrie, Aff, C-235/17, ECLI:EU:C:2019:432
• -CJUE, 6 mars 2018, SEGRO et Horváth, C 52/16 et C 113/16, EU:C:2018:157, point 78